Основные правовые системы современности

БОЛЬШАЯ ЛЕНИНГРАДСКАЯ БИБЛИОТЕКА - РЕФЕРАТЫ - Основные правовые системы современности

Основные правовые системы современности

ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ

1. Правовая карта мира. Основные понятия и категории. 2. Классификация

правовых систем современности. 3. Общая характеристика основных правовых

семей современности.

1. Правовая карта мира. Основные понятия и категории

На пороге XX в. число национальных правовых систем увеличилось почти

втрое, и ныне их число приближается к двумстам. '

Имея в виду все национальные правовые системы, в юридической литературе

употребляют термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая

география мира» (В. Кнапп), «сообщество правовых систем» (Ж. Сталев) и др.

Названные термины охватывают существующие в мире национальные правовые

системы с их самобытными признаками.

Дело, разумеется, не только в количественных характеристиках и весьма

значительном многообразии национальных правовых систем, но и в том, что

неравномерность социального и исторического развития обусловливает

соединение на одном синхронном срезе самых разных стадий правового

развития.

«Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную

технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами,

верованиями»1.-

Существуют два различных понятия правовой системы — узкое и широкое,

более сложное.

В узком смысле под правовой системой понимается право определенного

государства, терминологически обозначаемое как «национальная правовая

система». При этом понятие «правовая система» — не синоним понятия «система

права», так как последнее — понятие институционное, раскрывающее

взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что предопределяется

факторами как объективного, так и субъективного порядка.

Понятие «правовая система», используемое в широком значении, тесно

связано со сравнительным правоведением. Терминология здесь весьма

разнообразна. Например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем»,

К.-О. Эберт и М. Рейнстайн — «правовые круги», И. Сабо — «форма правовых

систем», С.С. Алексеев — «структурная общность». Наиболее рас-пространен

термин «правовая семья».

Категория «правовая семья» служит для обозначения относительного единства

правовых систем, имеющих сходные юридичес-кие признаки, и отражает те

особенности названных систем, которые обусловлены сходством их конкретно-

исторического разви-гия: структуры, источников, ведущих институтов и

отраслей права, правовой культуры, юридических традиций и т.д. Она отражает

относительную самостоятельность правовой формы, особенности технико-

юридического содержания права.

Таким образом, под правовой семьей понимается более или менее широкая

совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью

исторического формирования, структуры и источников, ведущих отраслей и

правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата

юридической науки, методов и способов развития. Можно привести в этой связи

сравнение с миром религий, каждая из которых, например, христианство, ислам

и буддизм, основана на фундаментальном единстве, что, однако, не исключает

наличия в ее рамках сект, культов, толков, школ.

Понятие «правовая семья» требует рассмотрения существующих правовых

систем как сложных юридико-социальных комплексов. Понятию «правовая семья»

не соответствует какая-то биологическая реальность, оно используется лишь в

дидактических целях, чтобы выявить сходства и различия действующих правовых

систем.

При совпадении общих, существенных признаков правовые системы различаются

своими индивидуально-историческими характеристиками, которые особенно важны

для общей теории права.

В каждой национальной правовой системе обнаруживаются, во-первых,

определяемые общими закономерностями права черты, т.е. признаки,

свойственные всем правовым системам, праву вообще (всеобщие признаки); во-

вторых, черты, объединяющие в рамках правовой семьи и правовой группы

(внутрисемейные и внутригрупповые черты); и, наконец, в-третьих, черты,

свойственные только данной национальной правовой системе (специфические

черты).

2. Классификация правовых систем современности

Хотя в современном мире существует множество национальных правовых

систем, они могут быть сведены к ограниченному числу правовых семей.

Возможна классификация правовых систем современности в правовые семьи,

подобно тому, как это делают и другие науки, оставляя в стороне

второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике —

романские, славянские, семитские языки; в религии — христианство, ислам,

буддизм и т.д.; в естественных науках — млекопитающие, пресмыкающиеся,

птицы, земноводные и т.д. Тем самым мы достигнем поставленной цели, не

входя в детали каждой национальной правовой системы, не акцентируя внимание

на общих характерных чертах основных правовых семей.

Сравнительная характеристика основных правовых семей современности

выступает необходимой предпосылкой многоаспектного, разностороннего

дифференцированного анализа правовой карты мира. В философском русле она

показывает единство общего (правовой семьи), особенного (правовой группы) и

единичного (конкретной национальной правовой системы).

Классификацию правовых систем современности следует рассматривать как

сложную по структуре систему правовых семей, правовых групп и отдельных

национальных правовых систем. Внутри каждой правовой семьи можно

предусмотреть еще более дробные классификации, т.е. разделить ее на

несколько правовых групп. Например, в романо-германской правовой семье

выделяют группу французского (романского) права и группу германского права,

в правовой семье общего права — группу английского права и группу

американского права и т.п.

При классификации основных правовых систем современности юрист должен

сделать осмысленный отбор и прежде всего ограничиться не слишком большим

числом правовых систем. Если бы кто-то захотел использовать при

классификации все существующие на земном шаре правовые системы, он просто

погрузился бы в массу эмпирического материала. Самый подробный на

сегодняшний день перечень правовых систем современности представлен в

Международной энциклопедии сравнительного права. Однако симптоматично, что

и здесь не удалось охватить все правовые системы мира.

Представляется, что юрист должен прежде всего определить родословие

правовых систем и далее проследить их дальнейшее

географическое распространение, т.е. рецепирование. Если обратиться к

правовой карте мира, то можно увидеть, что две трети государств живет по

первоначально рецепированным правовым системам, восходящим к романо-

германскому и английскому общему праву.

В основу классификации, во-первых, могут быть положены более широкие или,

наоборот, более узкие исходные географические сферы. Во-вторых, критерии

могут носить не географический, а исторический характер. И, наконец, в

третьих, в качестве таковых могут выступать собственно юридические

институты и отрасли права.

В поисках развернутой классификации правовых систем современности

используемые критерии могут принимать в расчет самые различные факторы,

начиная с этнических, культурных, географических, религиозных и кончая

«правовой техникой», «стилем права», поэтому классификаций существует почти

столько же, сколько и ученых-юристов. Однако при всем многообразии позиций

и точек зрения можно выделить (разумеется, весьма условно) два основных

направления классификации правовых систем современности, каждое из которых

в свою очередь имеет несколько разновидностей, обладающих определенными

особенностями.

Первое направление наиболее ярко представлено в работах известного

французского ученого Р. Давида, выдвинувшего идею трихотомии — выделения

трех «правовых семей» (романо-германской, англосаксонской,

социалистической), к которым примыкает весь остальной юридический мир,

охватывающий четыре пятых планеты и названный «религиозные и традиционные

системы».

В основе этой классификации лежат два критерия — идеологический (сюда Р.

Давид относит факторы религии, философии, экономической и социальной

структуры) и критерий юридической техники, причем оба они должны быть

использованы «не изолированно, а в совокупности».

Классификация Р. Давида пользуется значительной популярностью в

современной юридической науке. Преподавание, например, учебного курса

«Основные правовые системы современности» во французских университетах

ведется в соответствии именно с этой классификацией.

Наиболее известным представителем второго направления является немецкий

юрист К. Цвайгерт. В качестве критерия классификации у него взято понятие

«правовой стиль» («стиль права»), учитывающий пять факторов: 1)

происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического

мышления;

3) специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы

их толкования; 5) идеологические факторы.

На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский,

германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право

ислама, индусское право, дальневосточное право.

Система и иерархия источников права характеризуют состояние правовых

семей и представляют собой важнейшие критерии их классификации. Если для

романо-германской правовой семьи характерно писаное, кодифицированное

право, получившее законодательное выражение, где постоянное и обширное

нормотворчество находит дорогу к закрепляемым законом общим принципам, то

англо-американское общее право противостоит континентальному праву в том

смысле, что в основе его лежит судебный прецедент: оно представляет собой

систему некодифицированного права.

Система источников права каждой правовой семьи прежде всего определяется

своеобразным историческим развитием. В этой связи особый интерес

представляют источники скандинавского права: вот уже свыше ста лет

большинство законодательных актов принимается здесь в результате

сотрудничества Скандинавских стран, одной из целей которого является

унификация их законодательства. Если раньше это законодательное

сотрудничество касалось только частного права, то ныне оно охватило и сферу

публичного права.

Особенности исторического развития, система источников права определяют и

так называемый образ юридического мышления. Характерным, например, для

романо-германского юриста является склонность к понятийной абстракции,

понятийной конструкции, к возможно более полной систематизации всех

правовых областей и к дедуктивно-логическому рассмотрению логических

связей. Английский юрист не утруждает себя обобщениями и абстракциями. Он

импровизирует лучше и успешнее, опираясь на свой собственный юридический

опыт,

Классификация возможна и на уровне ведущих отраслей права. Специфика

отраслевой классификации определяется задачей как можно более

дифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом

отдельном случае достаточно одного или двух критериев. Таковыми могут

выступать специфические правовые институты, источники права (кодексы),

сфера правоприменения и т.д. Одна и та же правовая система может оказаться

отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль

(или отрасли) права берутся в качестве критерия.

Безусловно, что все отраслевые классификации в той или иной мере содержат

признаки, характеризующие классификацию и на уровне правовых систем.

При классификации правовых систем в целом следует принимать во внимание

места отраслей права — особенно ведущих, таких, как конституционное,

гражданское, торговое, уголовное, процессуальное. Одна и та же правовая

система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости

от того, какие отрасли права берутся в качестве критерия. К примеру,

правовые системы латиноамериканских стран при классификации, разработанной

на основе частного права, окажутся, с некоторыми отклонениями, в романо-

германской правовой семье. Однако при классификации, основанной на

конституционном праве, большинство этих стран попадает в группу

американского права в системе общего права.

Что же касается скандинавского права, то оно тяготеет к романо-германским

правовым системам, но если исходить из того, что здесь значительно менее

рельефна граница между частным и публичным правом, то оно окажется ближе к

«общему праву». Для выделения основных правовых семей наиболее

существенными являются следующие взаимосвязанные три группы критериев: во-

первых, исторический генезис правовых систем; во-вторых, система источников

права; в-третьих, структура правовой системы — ведущие правовые институты и

отрасли права.

На основе этих трех взаимосвязанных критериев, на наш взгляд, можно

выделить следующие основные правовые семьи: романо-германская правовая

семья; социалистическая правовая семья; правовая семья общего права;

скандинавская правовая семья; латиноамериканская правовая семья;

мусульманская правовая семья; индусская правовая семья; дальневосточная

правовая семья.

ВВЕДЕНИЕ.

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает

и так, что в одном и том же государстве действуют несколько

конкурирующих правовых систем. Свое право имеют также и

негосударственные общности: каноническое право, индусское право,

мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует

также и международное право, призванное регулировать во всемирном или

региональном масштабе межгосударственные и внешне торговые отношения.

Право разных стран сформулировано на разных языках, использует

различную технику и создано для обществ с весьма различными

структурами, нравами, правилами, верованиями.

В современном мире существует множество правовых систем.

Правовая система - понятие более широкое и объемное, чем просто

понятие "право".

ПОНЯТИЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ.

Правовая система - это совокупность взаимосвязанных,

согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих

общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень

правового развития той или иной страны. Правовая система-это вся

"правовая действительность" данного государства. В этом широком

понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой:

собственно право как система обязательных норм, выраженных в законе,

иных, признаваемых государством источниках; правовая идеология -

активная сторона правосознания; судебная (юридическая) практика.

Понятие "правовая система" имеет существенное значение для

характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в этом

случае говорится о "национальной правовой системе", например,

Великобритании, Германии, и так далее.

Различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если

исходить не из содержания конкретных норм, а из их более постоянных

элементов, использованных для создания, толкования, оценки норм. Сами

нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки,

систематизации, толкования показывают наличие некоторых типов,

которых не так уж много. Поэтому возникла группировка правовых

систем современности в правовые семьи, подобно тому, как это делают и

другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя

семьи, как, например, в лингвистике — романские, славянские,

семитские языки; в религии — христианство, ислам, буддизм и так

далее; в естественных науках — млекопитающие, пресмыкающиеся, птицы,

земноводные и так далее.

Категория "правовая семья" служит для обозначения группы

правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие

говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является

результатом их конкретно-исторического и логического развития.

Заслуживает внимания подход западных компаративистов, отрицающих

типологию правовых систем единственно по признаку их классовой

сущности. При классификации они используют различные факторы, начиная

с этнических, расовых, географических, религиозных и заканчивая

юридической техникой и стилем права. Отсюда множество классификаций.

Одна из самых популярных - классификация правовых семей, данная

Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: идеологии,

включающую религию, философию, экономические и социальные структуры,

и юридической техники, включающие в качестве основной составляющей

источники права.

Р.Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех основных

семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним

примыкает остальной юридический мир, который получил название

"религиозные и традиционные системы".

Другая классификация была предложена К.Цвайгертом и Г.Котцем в

книге "Введение в правовые сравнения в частном праве", вышедшей в

1971 году. В основу этой классификации положен критерий "правового

стиля" («стиль права»), учитывающий пять факторов: 1) происхождение и

эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления;3)

специфические правовые институты; 4) природу источников права и

способы их толкования; 5) идеологические факторы.

На основе этого различаются следующие "правовые круги":

романский, германский, скандинавский, англо - американский,

социалистический, право ислама, индуистское право. По существу,

получен тот же результат, что и у Р.Давида.

При этом, во всех случаях, не учитывается марксистско -

ленинская типология права, в основе которой лежит критерий

общественно-экономической формации (рабовладельческое право,

феодальное право, буржуазное право, социалистическое право).

А.Х.Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско -

ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем,

дает возможность составить целостное представление о правовой карте

мира. Он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых

семей: романо - германскую, скандинавскую, латино-американскую,

правовую семью "общего права", и дальневосточную правовую семью. Они

рассматриваются наряду с семьей социалистического права. В пределах

социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте,

существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая

система, правовые системы соцстран Европы, правовые системы соцстран

Азии, и правовая система республики Куба.

Таким образом, существует несколько точек на классификацию

правовых систем настоящего и недалекого прошлого.

Теперь рассмотрим более подробно основные правовые семьи.

РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

Романо-германская правовая семья или система континентального

права (Франция, Германия, Италия, Испания и т.д.) имеет длинную

юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий

ученых европейских университетов, которые выработали и развили,

начиная с 12 века на базе кодификации императора Юстиниана общую для

всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира.

Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в

своем историческом развитии не была продуктом деятельности феодальной

государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского

"общего права"), а была исключительно продуктом культуры, независимым

от политики. Это в какой-то мере верно по отношению к первой,

доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское

право (а точнее право, основанное на римском). воспринималось

законодателем, этого сказать нельзя. Формирование романо-германской

правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с

экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного

процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального

общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от

внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на первый план

выдвинуты нормы и принципы права, которые рассматриваются как правила

поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего

справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том,

чтобы определить, какими должны быть эти нормы.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период

феодализма правовые системы европейских стран - их правовая доктрина,

юридическая техника приобрели определенное сходство.

Начиная с 19 века основным источником (формой) права, где

господствует эта семья является закон. Буржуазные революции коренным

образом изменили классовую природу права, отменили феодальные

правовые институты, превратили закон в основной источник права.

"Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его

аспекты, а жизнь этому скелету, в значительной степени придают иные

факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую

зависит от расширительных методов его толкования, в которых

проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и

сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может

иметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны".

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные

конституции, за нормами которых признается высшая юридическая сила.

Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных

актов, так и в установлении большинством государств судебного

контроля за конституционностью обычных законов. Конституции

разграничивают компетенцию различных государственных органов в сфере

правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят

дифференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине и, главным образом, в

законодательной практике различают три разновидности обычного закона:

кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные

тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют:

гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-

процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна.

Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например,

акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место

занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германского права велика (и все более

возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных

циркуляров, декретов министров и других.

В романо-германской семье достаточно широко используются

некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе,

а в случае необходимости и в не закона. Эти принципы показывают

подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее

понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам

законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы

(например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что

осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает

пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или

социальной и экономической целью права)

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье

доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как

на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в

толковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-

германского права. Он может действовать не только в "дополнение к

закону" но и "кроме закона". Возможны ситуации, когда обычай занимает

положение "против закона" (например в Италии, в навигационном праве,

где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В

целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер

самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского

права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно

сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу

вспомогательных источников. В первую очередь это касается

"кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстанция.

Поэтому, в сущности и "простое" судебное решение, основанное,

например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя

"кассационный этап", может восприниматься другими судами при решении

подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о

судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем

исходного принципа господства закона. Является принципиально важным,

что суды не превращаются в законодателя.

Мы рассмотрели общие признаки правовых систем стран,

принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с общими

признаками, эти системы имеют и свои существенные отличия. Рассмотрим

в сопоставительном плане системы двух стран, принадлежащих к этой

семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французская правовая система с одной стороны и германская с

другой послужили той моделью, на основании которой внутри романо-

германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую,

куда входят Франция, Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия,

Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии Австрию,

Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германского права

группа "римского" (романского) права, которая наиболее сильно

отражена во французском праве, отличается от группы германского

права, на которое оказала значительное влияние германская правовая

наука.

Франция имеет длительную правовую историю и в основе ее

современной системы источников права до сих пор лежат кодексы

наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на многочисленные

поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового

развития страна вступила с огромной массой правовых актов, лежащих за

пределами традиционной кодификации. Основным направлением

упорядочения этой массы актов стала разработка кодексов по типу

отраслевых сборников, включающих как законодательные так и

подзаконные акты. Начиная с 50-х годов, принято несколько десятков

таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами

систематизации, консолидации действующего права. Французкие юристы

отмечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских

кодификаций. Во-первых, они затрагивают весьма узкие области (кодекс

сберкасс, лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не преследуют

цель "переосмыслить" совокупность норм той или иной отрасли права, а

направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных

актов и регламентов.

Эта новая кодификация ослабила принцип верховенства законов-

кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по престижу закона

нанесла Конституция 1958 года, перевернувшая "классическое"

распределение компетенции между законодательной и исполнительной

властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в

компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу его

законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция исполнительной

власти существенно расширилась, и соответственно возросли удельный

вес и значение ее актов в системе источников права.

Весьма своеобразное место в системе источников французкого права

занимает обычай. Он может действовать как secundum lege так и praeter

lege.

В первом случае обычай в качестве источника права применяется

наиболее часто в вопросах собственности и договора, где необходимо

использовать нормы права при решении конкретных дел определенного

географического региона или профессиональной среды.

Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное право,

если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее

часто встречается в трудовом и торговом праве.

Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного

источника права признаются и общие принципы права. Их роль особенно

важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные

пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в области

административного права. Административные суды и Государственный

совет в силу не кодифицированности административного законодательства

наиболее часто отсылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на

две основные группы: первичные (основные) и вторичные

(дополнительные). В первую группу (основных) источников права входит

государственный нормативный акт. К вторичным (дополнительным)

источникам относят судебные решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французкого

права, а современная законодательная практика еще более широко

открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих

норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных

решений - а именно такую роль отводит судебной практике теория

разделения властей - она превратилась сегодня в источник французского

права, хотя и дополнительный, по мнению французских авторов,

"источник в рамках закона".

Решения Кассационного суда, Государственного совета,

Конституционного совета в определенной степени начинают играть роль,

близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко

следовать существующей практике и сохраняет в определенной степени

свободу решать иначе, все же находится под сильным влиянием

авторитета предыдущих судебных решений.

Германия (на примере ФРГ)

В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, действующего права

являются кодексы. Как и во Франции они не молоды, неоднократно

изменялись, в частности после 2-й мировой войны, когда из них были

исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако, значительная

часть изменений в праве ФРГ внесена не через кодексы, а с помощью

специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества.

Большинство из этих законов принято после образования ФРГ в 1949г.,

но есть и такие, которые подобно кодексам восходят к более давним

временам. Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается

постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди источников

права подзаконных актов, прежде всего правительственных. Однако, в

отличие от Франции, Основной закон ФРГ 1949г. не признает за

исполнительной властью право на автономную регламентацию и запрещает

практику декретов-законов. Правительственные и иные подзаконные акты

в ФРГ могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на

практике встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает

консолидированных кодексов "нового типа" подобных тем, которые так

распространены во Франции.

Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как и во

Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной

кодификацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше

чем во Франции, что связано во-первых, с более широкой конституционно-

правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во-

вторых с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь

значительную историю как во Франции, где соответственно более

значительна роль исторически сложившихся обычаев и обыкновений в

сфере конституционного права.

Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии

характер источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно

подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение

подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции.

Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих

странах можно лишь применительно к общей судебной системе. Что

касается административного права, то поскольку оно в Германии

разработано значительно шире, чем во Франции, то соответственно и

роль судебной практики в этой области далеко не столь значительна как

в этой стране.

Особенно большие различия обнаруживаются в свете той весомой

роли, которую в государственных структурах Германии Конституционный

Суд. Его решения - это источник права, стоящий наравне с законом. Его

толкования законов, изданных парламентом, обязательны для всех

органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда возникают

сомнения в конституционности подлежащей применению нормы, он

приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный Суд, а

затем решает дело в соответствии с заключением Конституционного Суда.

Во Франции нет ничего подобного. Конституционный Совет, существующий

в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему

предоставлено право предварительного контроля за конституционностью

еще не вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может

оказать влияние на применение уже действующих законов и иных

нормативных актов, как это имеет место в Германии, а тем самым и на

судебную практику. Суды не имеют права обращаться в Конституционный

Совет.

Система источников права в Германии - и здесь еще одно отличие

от французской системы - отражает федеральный характер

государственного устройства страны. В составе Германии (до

воссоединения с Восточной Германией) девять земель и каждая из них

имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права

фактор.

Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст.31

Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоритет федерального права не

следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли участвуют

через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой -

законодательная компетенция федерации ограничена определенными

рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не отнесенные к

исключительной или совместно действующей законодательной компетенции

федерации, остаются в компетенции земель. На другую группу вопросов

распространяется так называемая ограниченная законодательная

компетенция федерации. Здесь речь идет о "каркасном"

законодательстве, то есть федерация может издавать только общие

положения (законы-рамки), а право издания детальных законодательных

актов закреплено за землей. В целом, однако, действует правило,

согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона

земли, превалирует первый.

Отличии между французской и германской системами существуют и в

международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ 1949г.

"общие нормы международного права являются составной частью права

Федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно

порождают права и обязанности для жителей федеральной территории".

Влияние международного права отражено в праве Германии значительно

более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено

Конституцией в более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст.55)

не о нормах международного права, а "о договорах и соглашениях,

должным образом ратифицированных или одобренных".

В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны

романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой

концепцией, согласно которой, первостепенная роль принадлежит закону.

Тем не менее наблюдаются и существенные различия между системами этих

стран, которые касаются конституционного контроля, кодификации,

различной роли закона и регламента, толкования закона.

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА "ОБЩЕГО ПРАВА".

Система общего права была создана в Англии после нормандского

завоевания главным образом в процессе деятельности королевских судов.

Семья общего права включает кроме английского права правовые системы

всех стран английского языка, за некоторыми исключениями. Влияние

общего права было значительным также во многих странах, которые

политически были связаны с Англией. В отличие от государств романо-

германской правовой семьи, где основным источником права является

введенный в действие закон, в странах англосаксонской правовой семьи

основным источником права служит норма, сформулированная судьями, и

выраженная в судебных прецедентах.

Судебный прецедент. - судебное решение по конкретному

юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое

значение.

Англо-американское общее право, как и римское право развивалось

руководствуясь принципом: "Право там, где есть и защита". Поэтому,

несмотря на все попытки кодификации английское "общее право"

дополненное и усовершенствованное положениями "права справедливости",

в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Но это

с другой стороны не исключает возрастания роли статутного

(законодательного) права.

Таким образом, английское право обрело как бы тройную структуру:

"общее право" - основной источник; "право справедливости"-

дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное

право - писаное право парламентского происхождения. Это разумеется

несколько упрощенное, схематизированное изображение.

В англо-американской правовой семье следует различать группу

английского права, и связанного с ним по своему происхождению права

США.

В группу английского права входят наряду с Англией Северная

Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право бывших

колоний Британской империи. Как известно, Англия была крупнейшей

колониальной державой, и английское "общее право" получило

распространение во многих странах мира. В результате сегодня почти

треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского

права.

Вторую группу образует право США, которое имея своим источником

английское "общее право", в настоящее время является вполне

самостоятельным.

"Общее право" - это система, несущая на себе глубокий отпечаток

его истории, а история эта до 17 века - исключительно история

английского права. В связи с этим, рассмотрим историю его развития,

которое шло тремя путями: формированием "общего права", дополнением

его "правом справедливости", и толкованием статутов.

Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое. Есть

дата, которая является основопологающей в истории английского права,

как и в истории самой Англии и Европы, - это 1066 год, когда Англия

была завоевана нормандцами. Основная роль в осуществлении правосудия

была возложена на королевские суды, находившиеся в Лондоне. Частные

лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевские

суд. Они должны были просить у короля, а практически у канцлера

выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в

королевский суд. Первоначально даже приказы издавались в

исключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они

издавались, расширялся. В ходе деятельности королевских судов

постепенно сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в

последующем эти суды. Сложилось правило прецедента. Однажды

сформулированное судебное решение в последующем становилось

обязательным и для всех других судей.

Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы получить

возможность обратиться в королевский суд, сложилась формула "Средство

судебной защиты важнее права", - которая и до сих пор определяет

характерные черты английского правопонимания.

К концу 13 века возрастает роль и значение статутного права. В

связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом

сдерживается принципом, согласно которому, изменения в праве не

должны происходить без согласия короля и парламента. Но одновременно

с этим устанавливается право судей интерпретировать статуты - право,

которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что участвуя в

парламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить

их содержание. Так прецеденты распространялись на дополнительную

сферу - толкование законов.

В 19-20 веке в связи с большими социальными изменениями в

феодальном обществе Англии (развитие товарно - денежных отношений,

рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость

выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов.

Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в порядке

определенной процедуры споры, в связи с которыми их участники

обращались к королю. Так рядом с "общим правом" сложилось "право

справедливости".

До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм

судопроизводства: помимо судов, принимающих нормы "общего права",

существовал суд Лорда - канцлера. "Право справедливости", как и

"общее право", является составной частью прецедентного права, но

прецеденты здесь созданы иным путем, и охватывают иные отношения чем

"общее право". Несмотря на общие черты "общего права" и "права

справедливости", прецеденты их судов фиксировались раздельно, что и

привело к дуализму английской правовой системы, который продолжался

более двух веков вплоть до судебной реформы 1873-1875 гг. Эта реформа

слила "общее право" и "право справедливости" в единую систему

прецедентного права.

В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают

право как совокупность предоставленных правил, для англичанина право

- это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение. На

континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована

данная ситуация; в Англии внимание сосредотачивается на том, в каком

порядке она должна быть рассмотрена, чтобы придти к правильному

судебному решению.

В странах романо-германской семьи правосудие всегда

осуществлялось судьями, имеющими университетский диплом юриста. В

Англии даже судьи в "Высших" судах до 19 века не обязательно должны

были иметь юридическое университетское образование; они овладевали

профессией, работая адвокатами и изучая практику судопроизводства.

Лишь в наше время наличие университетского диплома стало важной

предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей;

профессиональные экзамены, позволяющие заниматься юридическими

профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться сегодня

как эквивалент юридического диплома. Однако и сегодня, в глазах

англичан, главное то, чтобы дела разбирались в суде добросовестными

людьми. Соблюдение основных принципов судопроизводства, составляющих

часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы "хорошо

судить". Судья в отличии от доктрины и законодателя не создает

решения общего характера в предверии серии случаев, которые могут

произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно

в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца

судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы

"общего права" более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права

романо-германской семьи, но одновременно делает право более

казуистичным и менее определенным.

В Англии благодаря "общему праву" и правилу прецедента различие

права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко

выраженный характер, чем различие права и закона на континенте.

Структура права в англо-американской правовой семье (деление на

отрасли и институты права), сама концепция права, система источников

права, юридический язык, совершенно иные, чем в романо-германской

правовой семье. В английском праве отсутствует деление права на

публичное и частное, здесь его заменяет деление на "общее право" и

"право справедливости". Отрасли английского права выражены не столь

четко как в континентальных правовых системах, и проблемам их

классификации уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко

выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно

двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть

могут разбирать разные категории дел: публично и частноправовые,

гражданские, торговые, уголовные и т.д. Разделенная юрисдикция ведет

к разграничению отраслей права, а унифицированная юрисдикция

действует очевидно в обратном направлении. Во-вторых, английское

право развивалось постепенно, путем судебной практики и

законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов

европейского типа, поэтому английскому юристу право представляется

однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурном

делении права.

Укажем некоторые черты прецедентного права и, прежде всего,

самого прецедента в английском праве.

Основной принцип, который должен соблюдаться при отправлении

правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются сходным образом.

Почти везде судебный прецедент в той или иной степени обладает

убеждающей силой, поскольку stare decisis (решить так, как было

решено ранее) - правило фактически повсеместного применения.

В английской системе доктрина прецедента отличается сугубо

принудительным характером. Нередко английские суды обязаны следовать

более раннему решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно

убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не

делать этого. Английское право в широкой степени основано на

прецеденте. Прецедентное право - это прежде всего правило, что

рассматривая дело, суд выяснил, не было ли аналогичное дело

рассмотрено ранее и в случае положительного ответа, руководствовался

уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение

является обязательной нормой для всех последующих рассмотрений

аналогичных дел. Судья при рассмотрении последнего по времени дела

обязан принимать во внимание эти нормы и принципы, в то время как в

романо-германской правовой системе и других системах они служат всего

лишь материалом, который судья может учитывать при вынесении

собственного решения. То, что английское право является в

значительной степени правом прецедентным, означает, что решение

английского судьи по какому-либо конкретному делу образует прецедент.

Судья, разбирающий более позднее по времени дело, как правило

сталкивается с большим числом различного рода прецедентов. Он

вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть

материала, на основании которого он может разрешать рассматриваемое

им дело, либо разрешить это дело так, как было разрешено предыдущее,

если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не

поступать таким образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело

так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести

достаточно убедительные доводы против такого решения.

Правило прецедента нуждается в детализации, поскольку степень

обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда,

рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при

этом прецедентом.

При нынешней организации судебной системы, ситуация выглядит

следующим образом: решения высшей инстанции - Палаты лордов -

обязательны для всех других судов; апелляционный суд, состоящий из

двух отделений (гражданского и уголовного) обязан соблюдать

прецеденты Палаты лордов и свои собственные, а его решения

обязательны для всех нижестоящих судов; высокий суд (все его

отделения, в том числе и апелляционные) связан прецедентами обеих

вышестоящих инстанций, его решения обязательны для всех нижестоящих

инстанций, но, не будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение

дел в отделениях Высокого суда; окружные и магистральные суды обязаны

следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные

решения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения

Суда короны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких

уголовных преступлений.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как

"жесткое". В отличие, например, от США, судебная инстанция не могла

отказываться от созданного ранее прецедента, который мог быть вменен

только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая

судебная инстанция - Палата лордов - до середины 60-х годов,

считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в

конечном итоге создавало иногда тупиковую ситуацию. В 1966г. Палата

лордов отказалась в отношении себя от этого принципа.

Представление о том, что правило прецедента сковывает судью,

также во многом обманчиво. Поскольку полное совпадение обстоятельств

разных дел бывает не так уж часто, то усмотрением судьи решается,

признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит применение

той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию

обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают.

Наконец, он вообще может не найти ни какого сходства обстоятельств и

тогда - если вопрос не регламентирован нормами статутного права -

судья сам создает правовую норму, становится как бы законодателем.

Сказанным отнюдь не исчерпываются возможности судебного усмотрения в

рамках прецедентного права. Такому усмотрению способствует и

традиционная структура судебного решения. Оно, как правило,

развернуто и включает анализ доказательств, мнение судьи по поводу

спорных фактов, мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении

решения и, наконец, правовые выводы - прецедентом является лишь та

часть судебного решения, которая со времен Остина именуется "основные

решения" - правоположение на котором основано решение. Лишь оно носит

обязательный характер: остальная часть судебного решения именуется

"попутно сказанным", и не может рассматриваться как нечто

обязательное.

Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За

многовековую деятельность законодательного органа общее число

принятых им актов занимает около 50 увесистых томов.

Закон формировался под воздействием требований судебной

практики, которая диктовала определенную структуру, характер

изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной техники.

Здесь также следует отметить, что Англия - одно из немногих

государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют акты

парламента - старейшего в мире (существует более 700 лет).

Рост числа законов обострил проблему систематизации. Английская

правовая система - традиционный представитель правовых систем,

определяемых как "не кодифицированные". Здесь до сих пор речь идет

лишь о систематизации путем консолидации процесса соединения

законодательных положений по одному вопросу в единый акт.

В Великобритании, в отличие от романо-германских правовых

систем, исполнительные органы были изначально лишены полномочий

принимать акты "во исполнения закона". Для того, чтобы создать

подобный акт, исполнительный орган должен быть наделен

соответствующим полномочием, которое ему делегирует парламент.

Поэтому нормотворчество исполнительных органов в Англии именуется

делегированным.

Пожалуй, ни в одной стране проблема соотношения закона и

судебной практики не приобретала такого специфического характера, как

в Англии. На первый взгляд эта проблема решается просто: действуют

правила, согласно которым закон может отменять прецедент, а при

коллизии закона и прецедента, приоритет отдается первому. Однако

действительность во многом сложнее, ибо огромна роль судебного

толкования закона, правила, согласно которому, правоприменительный

орган связан не только самим текстом закона, но и тем его

толкованием, которое дано ему в предшествующих судебных решениях,

именуемых "прецедентами толкования".

Законодательство, как источник права, находится в менее выгодном

положении в том смысле, что акт парламента требует судейских

толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Поэтому

было бы упрощением, относиться к парламентскому законодательству как

к источнику права, стоящему выше прецедента.

Несмотря на это, в последние десятилетия английское

законодательство приобретает все более систематизированный характер.

В 1965г. была создана Правовая комиссия для Англии, которой поручено

готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в

различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе "провести

реформу всего права Англии вплоть до его кодификации". Параллельно с

ней действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовного

законодательства, а также различные королевские комиссии, которым

поручается подготовка отчетов о состоянии законодательства по

определенному вопросу и вынесение предложений по его

совершенствованию. В результате осуществления ряда весьма

последовательных реформ, крупными консолидированными актами ныне

регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих

пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью.

В заключение по английской системе хотелось бы отметить, что в

Англии суд наделен широкими возможностями усмотрения в отношении

статутного права. Эти возможности еще более возрастают, если от

законодательной части статутного права, обратиться к его подзаконной

части. Что касается делегированного законодательства то, как

отмечалось выше, суд официально имеет право отмены, признав акт ultru

vires. В отношении остальных исполнительных актов, суд может отменять

их и не обращаясь к доктрине ultru vires по самым различным

основаниям.

Особенности правовой системы США.

Английские поселенцы, обосновавшиеся на территории США, принесли

с собой и английское право. Начиная с 1607г. - даты образования

первой колонии-оно считалось единственным действующим правом; обычай

и традиции местного вытесняемого населения игнорировались как нечто

нецивилизованное и враждебное. Однако, английское право претерпело в

колониях (всего их было 13) известное изменение.

Это было обусловлено тем, что социально-экономические условия и

порядки в колониях были свободны от феодальных наслоений, существенно

отличались от ситуации в метрополии. Потребность в регламентации

новых отношений складывавшихся колониях при отсутствии

централизованной судебной власти, способствовала утверждению идеи о

необходимости писаного кодифицированного права. По тем же основаниям

- специфика общественных отношений - английское право применялось с

оговоркой "в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям

колоний".

Американская революция выдвинула на первый план идею

самостоятельного национального американского права, порывающего со

своим "английским прошлым". Принятие писаной федеральной конституции

в 1787г., и конституций штатов, вошедших в состав США - был первым и

важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского

права, а вместе с ним от правила прецедента и других характерных черт

"общего права". В ряде штатов были приняты уголовные, уголовно-

процессуальные и гражданско-процессуальные кодексы, были запрещены

ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения

независимости. Однако перехода американской правовой системы в романо-

германскую правовую семью не произошло.

Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими или испанскими

колониями (Луизиана, Калифорния) приняли кодексы романского типа,

которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены

"общим правом". В целом же в США сложилась система, сходная с

английской: прецедентное право во взаимодействии с законодательством.

В Англии и США одна и та же общая концепция права; в обеих

странах существует в общем одно и то же деление права, используются

одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского

юриста, как и для английского, право - это прежде всего право

судебной практики; нормы, выработанные законодателем, по-настоящему

входят в систему американского права лишь после того, как они будут

неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет

ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие.

Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную

структуре "общего права". Однако только в целом: стоит приступить к

рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные

структурные различия между американским и английским правом, многие

из которых действительно существенные и не могут сбрасываться со

счетов.

Одно из таких различий, причем весьма существенное, связано с

федеральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, наделены

весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое

законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи

можно сказать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и

одна федеральная.

Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один

от другого, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям,

принятым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.

Как не сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не

менее не редки случаи, когда суды разных штатов принимают по

аналогичным делам не сходные, а иногда и прямо противоположные

решения. Это создает коллизии, которые усугубляют возможность

расхождения решений судов штатов (рассматривающих подавляющее

большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны

определенные категории дел.

Ежегодно в США публикуются свыше 300 томов судебной практики и,

несмотря на широкое использование современной компьютерной техники,

поиск прецедентов продолжает оставаться нелегким делом.

Не меньше, а пожалуй даже больше чем суды, различий и

расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Так, в

одном установлен режим общности имущества супругов, а в другом -

раздельности; различны основания развода; меры уголовного наказания

за одно и тоже деяние и т.д. Все это делает правовую систему США еще

более сложной и запутанной, чем английская.

Еще одно отличие американского права от английского - это

несколько иное, более свободное действие привила прецедента. Высшие

судебные инстанции штатов и Верховный Суд США ни когда не были

связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и

маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям

общественной жизни. Это более свободное обращение с прецедентом

приобретает особое значение в свете правомочий американских судов

(неизвестного английским судам) осуществлять контроль за

конституционностью законов. Верховный Суд штата и Верховный Суд США

могут таким образом отказаться от прецедента конституционного

толкования. Право конституционного контроля, особенно активно

используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в

американской системе правления.

Большие возможности судебного воздействия на законодательство не

отменяют того факта, что законодательство в правовой системе США

имеет больший удельный вес и более значимо, чем статутное право в

Англии. Это связано прежде всего с наличием писаной конституции, а

точнее целой системы конституций: федеральной, существующей уже

двести лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту

конституций штатов. Но дело не только в наличии конституций. Как уже

отмечалось выше, штатам представлена достаточно широкая

законодательная компетенция и они активно пользуются ею. Отсюда

значительный по масштабам массив законодательства - статутного права

на штатном уровне.

Централизация, которой характеризуется развитие американской

федерации, усиление государственного вмешательства

в условиях государственно - монополистического капитализма

привели и значительному увеличению объема федерального

законодательства, а также к росту нормотворчества высших звеньев

исполнительной власти: президента, федеральных служб и т.д.

В статутном праве США встречается и немало кодексов, которых не

знает английское право. В нескольких штатах действуют гражданские

кодексы, в 25 штатах - гражданско-процессуальные,во всех штатах -

уголовные, в некоторых - уголовно-процессуальные. Но за исключением

штатов французского происхождения, упоминавшихся выше, во всех

остальных кодексы отнюдь не напоминают европейские. В кодексах видят

плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки

и развития нового права, как в странах романо-германской семьи.

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние

нормы, созданные судебной практикой.

Особой формой кодификации в США стало создание так называемых

единообразных законов и кодексов, цель которых установить возможное

единство в тех сторонах права, где это особенно необходимо.

Подготовку проектов таких законов и кодексов осуществляет

Общенациональная комиссия представителей всех штатов совместно с

Американским институтом права и Американской Ассоциацией адвокатов.

Для того, чтобы проект стал законом, он должен быть принят в качестве

такого штатами.

Среди таких кодексов первым и наиболее известным является

Единообразный торговый кодекс, который был официально одобрен в 1962

г. В нем 10 разделов и 400 статей. Он не охватывает все торговое

право, но то, что вошло в него, регламентировано достаточно детально,

особенно нормы о продаже товаров, об оборотных документах,

обеспечении сделок. Не трудно понять, почему в первую очередь

обратились к унифицированной кодификации торгового права. Интересы

бизнеса, "делового мира" страны предопределили как основное

направление унификации частного права, так и содержание кодекса. Его

не случайно называют "кодексом банкиров".

Не следует забывать, что в США, как и в Англии применение закона

зависит от судебных прецедентов его толкования, и нет гарантий, что

единообразные законы или кодексы не следует смешивать с частными

систематизациями прецедентного права и прежде всего многотомным

изданием "Restatement of the Law". Несмотря на то, что это издание не

является нормативным актом (его готовит Американский институт права),

оно пользуется авторитетом и на него часто ссылаются в судебных

решениях, в том числе Верховного Суда США.

Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области

функционирования государственной власти. Конституция США стара, она

не охватывает многие существенные стороны государственной

организации, и этот пробел восполняется не только с помощью текущего

законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений,

устоявшихся традиций.

Значительно меньше роль обычая в сфере частного права, где он

выступает в виде так называемых "торговых обыкновений", которые

определяются как сложившаяся практика или порядок деловых отношений,

и в таком качестве оказывают нормативное воздействие не только на

развитие соответствующих общественных отношений, но и на решение

возникающих в этой связи споров.

Можно констатировать, что процесс американизации правовой

системы, позаимствованной у Англии - это процесс придания ей свойств,

благодаря которым она еще в большей степени стала приспособлена к

текущим потребностям американского государства.

МУСУЛЬМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА.

Мусульманская правовая система принадлежит к семье так

называемого религиозно-традиционного права, свойственного странам

Азии и Африки.

Правовые системы этих стран не обладают той степенью единства,

которая свойственна ранее охарактеризованным правовым системам.

Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются

на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных

странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют

западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в

которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же

функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми

руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается

иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что

общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и

иудейского права; ко второй - страны Дальнего Востока, Африки, и

Мадагаскара.

Мусульманское право. - это система норм, выраженных в

религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе. Ислам

исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который

в определенный момент истории открыл его человеку через своего

пророка Мухаммеда.

Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те,

которые подлежат правовому регулированию.

Мусульманское право - сложное социальное явление, имеющее долгую

историю развития. Оно возникло в период разложения родоплеменного

строя и становления раннефеодального государства на западе

Аравийского полуострова.

Мусульманское право как система юридических норм образовалась не

сразу. В начальный период развития ислама и мусульманской общины

юридические и иные правила поведения практически не различались. Не

случайно в это время мусульманская догматика (богословие) и

правоведение - тесно переплетались и не составляли самостоятельных

направлений мусульманской идеологии.

Мусульманское право оказывает глубокое влияние на историю

развития государства и права целого ряда стран Востока. Сфера его

действия как юридического и идеологического фактора в наше время

остается весьма широкой, что определяется тесными связями

мусульманского права с исламом, как религиозной системой, которая до

сих пор имеет едва ли не определяющее значение для мировоззрения

самых широких слоев населения в этих странах. Из всех мировых религий

ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с государством и правом.

Важное значение мусульманского права в качестве нормативного

регулятора и идейно - политического фактора заставляет обратиться к

исследованию его специфических черт, как самостоятельной правовой

системы. На основе тезиса о неразрывном единстве в исламе "веры и

государства", религия и право, многие исследователи приходят к

выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика (теология),

мораль и правовая культура, а юридические нормы как таковые, если и

имеются, то по существу совпадают с указанными правилами, и не играют

самостоятельной роли. Среди многих ученых утвердилось мнение о

неразрывном единстве религиозных и правовых норм.

Основными источниками мусульманского права - как и не

юридических норм ислама - признаются Коран и сунна, в основе которых

лежит "Божественное откровение", которые закрепляют прежде всего

основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в

целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.

Многие исследователи придерживаются мнения, что поведение

мусульманина получает прежде всего религиозную оценку, а главным

средством обеспечения норм мусульманского права является религиозная

санкция за их нарушение. Наказание за нарушение норм мусульманского

права, даже если оно исходит от государства, воспринимается в

конечном счете как "Божественная кара", поскольку важнейшей задачей

мусульманского государства "есть исполнение воли Аллаха на земле".

Но однако соотношение в исламе правовых и не правовых

нормативных предписаний сложнее и тоньше, чем может показаться на

первый взгляд. Подход к мусульманскому праву, только как религиозному

явлению не учитывает того обстоятельства, что несмотря на прочную

связь юридических норм ислама с религиозными и нравственными, их

переплетения, а иногда и слияния, между данными категориями норм в

целом имеются и существенные отличия. Анализ нормативного содержания

мусульманского права позволяет сделать вывод, что не все юридические

нормы в равной степени основаны на исламе как религиозной догме, или

системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно

связаны с религией лишь те немногочисленные, конкретные правила

поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или сунну. К ним

относятся, например, отдельные стороны брачно-семейных отношений или

вопросы наследования, несколько условно-правовых предписаний. Они

отличаются от других норм мусульманского права тем, что по существу

совпадают по определенным образцам поведения с соответствующими

религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях)

нравственными требованиями, освещенными исламом. Именно потому, что

их религиозные "дубликаты" закреплены в Коране и сунне, сами нормы

мусульманского права этой разновидностью рассматриваются как имеющие

непосредственно "Божественное произношение" и неизменяемые. Однако

подобные предписания - весьма скромная часть мусульманского права,

большая часть норм, которого была введена в оборот правоведами на

основе чисто логических, рациональных приемов толкования (иджтихад).

По признанию самих мусульманских исследователей, если Коран и сунна

содержат все правила религиозного культа (ибадад), то норм

взаимоотношения людей (муамалат), закрепленных этими источниками,

очень мало по сравнению с нормативным составом мусульманского права в

целом. Это значит, что большинство норм "муамалат" не связано

непосредственно с "Божественным откровением" и не имеет аналогов в

системе мусульманских религиозных правил поведения. Главное их

качество (норм муамалат) заключается в рациональной обоснованности и

способности изменяться (развиваться).

Юридические правила поведения тесно связаны с религиозными

нормами и взаимодействуют с ними. Однако относительно небольшое число

норм мусульманского права возникло на основе соответствующих

религиозных предписаний, а преобладающая их часть имеет к религии

лишь косвенное отношение. Поэтому связи мусульманского права с

религией характеризуются противоречивыми моментами: с одной стороны

имеется немало правовых и религиозных норм, совпадающих по своему

содержанию и осуществляемых через деятельность как религиозных

учреждений (которые являются одновременно элементом государственного

механизма), так и собственно государственных органов, участвующих в

выполнении регулятивной функции религиозной системы; с другой -

наблюдаются существенные различия между религиозной и правовой

системами социально-нормативного регулирования. Эти различия

проявляются как в том, что государство поддерживает возможностью

своего принуждения отнюдь не все религиозные нормы, так и в

формировании большинства норм мусульманского права без

непосредственной связи с религиозными предписаниями, в применении

юридических норм не только мусульманскими судами (выполняющими

функции религиозных норм в качестве чисто религиозных учреждений), но

и светскими (государственными) судебными органами (полиция, светские

суды).

Можно поэтому говорить о своеобразном различии и единстве

правовых не правовых норм в исламе. В целом мусульманское право не

сливается с религией и не выступает частью ислама, как религиозной

системы, хотя многие его нормы совпадают с религиозными правилами

поведения.

В 19 веке в положении мусульманского права произошли

существенные изменения. В наиболее развитых странах оно уступило

главенствующие позиции законодательству, основанному на заимствовании

буржуазных правовых моделей.

К началу 20 века лишь в странах Аравийского полуострова и

Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и

действовало универсально в своем традиционном виде. Правовые системы

наиболее развитых арабских стран, с некоторыми отступлениями стали

строится по двум основным образцам: романо-германскому (французскому)

- Египет, Сирия, Ливан; и англо-саксонскому - Ирак, Судан. За

мусульманским правом здесь сохранилась роль регулятора брачно-

семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман

(иногда и не мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся

пережитком феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное

сознание.

В настоящее время ни в одной из рассмотренных стран

мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в

то же время ни в одной мусульманской стране оно не потеряло своих

позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение

составляет лишь Турция, где в 20 годы мусульманское право во всех

отраслях было заменено законодательством буржуазного типа,

составленным на основе заимствованных с западно-европейских моделей.

В конечном счете направление и глубина воздействия

мусульманского права на современные правовые системы той или иной

страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и

культурного развития.

Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского права и

степень их влияния на действующие законодательства, можно предложить

следующую классификацию современных правовых систем стран Востока.

Первую группу составляет правовые системы Саудовской Аравии и

Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально

широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают глубокое влияние

на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму

правления. Конституция Ирана, например, закрепляет положение об

обязательном соответствии шариату (шариат - предписание верующим:

чего они должны и чего они не должны делать) всех принимаемых

законов. Во исполнение данного положения здесь изданы законы,

ориентирующиеся на закрепление в своих статьях общих принципов и

конкретных норм той или иной школы мусульманского права:

ханбалистской в Саудовской Аравии и джафаритской в Иране.

Если в Саудовской Аравии мусульманское право никогда не уступало

своей роли явно преобладающего источника права, то в Иране оно вновь

заняло ведущее место только после свержения шахского режима, в

результате проводимого руководством исламской республики курса на

исламизацию всех сторон общественно-политической, экономической и

государственной жизни страны и даже сферы личных интересов граждан. В

подтверждение этого можно указать на введение системы строгих, а

порой жестоких наказаний за малейшее нарушение не только юридических,

но и моральных норм, относящихся в частности к одежде и формам

проведения досуга мусульман. Действующие в стране мусульманские суды,

вопреки элементарным требованиям справедливости и демократической

законности, строго придерживаясь мусульманских норм при рассмотрении

дел нередко допускают явные нарушения и творят произвол.

Отметим также, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют

специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба),

которые без суда и следствия могут наложить мусульманское наказание

за отклонение от правил торговли, общественного порядка или норм

морали.

Вторую группу составляют правовые системы Ливии, Пакистана,

Судана. Хотя сфера действия мусульманского права не является здесь

столь всеобъемлющей как в первой группе, но все же остается весьма

существенной, в последние десятилетия даже обнаруживают тенденцию к

расширению. Прежде всего принципы и нормы мусульманского права

оказывают заметное влияние на основные акты конституционного

характера и деятельность государственного механизма этих стран. Так

военный режим Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что

они якобы "не отвечают принципам ислама". В Ливии в 1977 году Коран

вообще был объявлен "законом общества", заменяющим обычную

конституцию.

Во всех перечисленных странах второй группы, мусульманское право

без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения личного

статуса, сохраняются мусульманские суды.

Еще одну многочисленную группу составляют правовые системы

большинства арабских стран: Египта, Сирии, Ирака, Ливана, а также

ряда стран Африки (Сомали, Мовритании) и Азии (Афганистан).

Их конституционное право закрепляет, как правило, особые

положения ислама и мусульманского права. Так конституции многих из

них предусматривают, что главой государства может быть только

мусульманин, а мусульманское право является источником

законодательства. Данное конституционное положение практически

реализуется в других отраслях права и судоустройства. Но с другой

стороны в некоторых из стран (Ирак, Сирия) наблюдается определенная

демократизация мусульманско-правовых положений семейного

законодательства.

И, наконец, особое положение занимают правовые положения Туниса

и Народно-Демократической республики Йемен (НДРЙ). Их брачно-семейные

законодательства отказываются от ряда основополагающих институтов

мусульманского права: например, в Тунисе законодательно запрещена

полигамия, а семейный кодекс НДРЙ в 1974 году, по существу наделил

женщину равными правами с мужчинами в семейных отношениях.

Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией,

оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из

всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно

соприкасается с политикой, государством и правом. Связывающим звеном

здесь и выступает мусульманское право. При этом оно отказывает

воздействие на современное правовое развитие стран Востока прежде

всего через правовую идеологию и правовую психологию. Можно сказать,

что сфера действия мусульманского права как идеологического фактора

оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных

нормативных предписаний. Иными словами нормативистский подход к

мусульманскому праву, изучению его как совокупности норм, порождающих

конкретные права и обязанности, в действительности оказываются

недостаточным для понимания того места, которое мусульманское право

занимает в современных правовых системах и во всей правовой

надстройке рассмотренных стран.

Не случайно, в ряде стран был взят курс на конкретизацию норм

мусульманского права и их закрепление в действующем законодательстве.

Так в Иране, Пакистане, Ливии, Судане сфера его действия охватывает

не только "личный статус", но и уголовное право и процесс, отдельные

виды финансово экономических отношений и даже институты

государственного права.

Подобная практика развития правовых систем ряда стран в

последние годы вносит известные коррективы и в структуру действующего

здесь мусульманского права, отдельные нормы и институты которого,

ранее вытесненные законодательством, заимствующим западные правовые

модели, вновь возрождаются и начинают применяться на практике.

Теперь, вкратце, хотелось бы упомянуть об индусском праве, праве

Дальнего Востока и Африке.

Индусское право. относится к древнейшим в мире. Это не право

Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре,

и т.д. исповедует индуизм. Одним из убеждений индуизма является то,

что люди разделены с момента рождения на социальные и иерархические

категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и

даже мораль. Оправдание кастовой структуры общества - основы

филосовской, религиозной и социальной системы индуизма. При этом

каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной

касте, которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения

допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным

правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная

доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней

изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая

каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты

голосованием решает в местном масштабе все споры, опираясь при этом

на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами

принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той

или иной группы. В случае, если нет определенной правовой нормы по

конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные

прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже

когда имеется закон, судья не должен применять его ригористически (по

всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми

возможными способами примерить справедливость и власть.

Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может

претендовать здесь судебная практика. Итак, в период,

предшествовавший в британской колонизации, классическое индусское

право не основывалось не на формальных нормативах не на судебных

решениях.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело

существенные изменения. В области права собственности и обязательного

права традиционные нормы были заменены нормами "общего права".

Семейное наследственное право и другие обычаи не претерпели

изменений. К 1864 году накопились судебные прецеденты. Однако правило

прецедента осталось далеко традиций индусского права. Многие его

институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены

новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло.

Сложилось нечто вроде "англо-индусского права", то есть индусское

право сохранило свое регулирующее значение, правда с определенными

ограничениями.

Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила

дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве

произошла своего рода революция. Однако Основной закон применяется

только к индусам, а не ко всем гражданам Индии. Верность традициям

прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни связанные с

религией, дает о себе знать.

Право Дальнего Востока.. Совершенно иная картина открывается при

взгляде на Дальний Восток, и особенно Китай.

Здесь речь идет не о том, чтобы уметь увидеть некое идеальное

право, отличающееся от норм, изданных законодателем, или других норм,

применяемых на практике. Здесь под сомнение поставлена сама ценность

права. На западе, в странах ислама, в Индии к праву относятся как к

опоре социального строя, необходимому средству его охраны. Люди

должны жить в соответствии с правом, а если они лишены такой

возможности, то борются за торжество права. Власти тоже должны

соблюдать нормы права, а суды - обеспечивать уважение к праву. Право

- это зеркало справедливости. Его отсутствие ведет к произволу,

анархии, господству силы. Странам Дальнего Востока несвойственно

такое видение. В глазах китайцев право не только далеко от того,

чтобы быть фактором порядка и символом справедливости; оно орудие

произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей.

Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать о

нем: у него образ жизни должен исключать любые правовые притязания и

всякое обращение к правосудию. В своем поведении человек должен

руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии

и миру. Согласительные процедуры ценнее правосудия, и конфликты

следует гасить путем посредничества, а не решать правовым путем.

Весь Дальний Восток традиционно придерживается именно такого

взгляда, выразив его в формуле "право хорошо для варваров".

Коммунистический режим в Китае и вестернизация Японии не изменили

существенно этого взгляда, укоренившегося в сознании людей. В Японии

действуют кодексы, созданные по европейской модели, но население, как

правило, мало обращается к ним, равно как и правосудию. Сами же суды

склоняют стороны к мировому соглашению и разработали оригинальную

технику применения права, а точнее уклонение от его применения.

Все, что сказано о Дальнем Востоке может быть распространено и

на "черную Африку" и Мадагаскар. В условиях, где индивидуализм

занимает так мало места и на первый план выдвинуто единство

общественной группы, основное - это сохранение и восстановление

гармонии, а не уважение к праву. Право западного образца, действующее

здесь - по большей части лишь орнамент. Большинство населения

продолжает жить в соответствии с традициями (мало похожими на то, что

на Западе понимают под правом), не обращая внимание на искусственные

своды правовых норм.

СОЦИАЛИСТИЧЕСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

Социалистическая правовая семья (или социалистические правовые

системы) составляет, или точнее во многом составляла, еще одну

крупную правовую семью.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской

Америки, составлявшие "социалистический лагерь" существенное влияние

оказала первая социалистическая правовая система - советская.

Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран

являлись и являются (Китай, Куба) разновидностями советского права.

Следовательно на примере права СССР можно рассмотреть основные

черты, присущие социалистическому праву.

Социалистическое право обнаруживает известное сходство с романо-

германской правовой системой. Оно достаточно широко сохранило ее

терминологию, а также хотя бы по внешнему виду - ее структуру. Для

советского права характерна концепция правовой нормы, которая мало

чем отличается от французской или немецкой концепции. Исходя из

этого, многие западные авторы, особенно англичане и американцы,

отказываются видеть в советском праве оригинальную систему, и

помещают ее в романо-германские правовые системы.

Социалистические юристы единодушно защищали противоположный

тезис. Для них право - это надстройка, отражение определенной

экономической структуры.

Социалистическое право обусловлено ярко выраженным классовым

характером. Единственным или основным социалистического права

являлось вначале революционное творчество исполнителей, а позднее

нормативно-правовые акты, в отношении которых декларировалось, что

они выражают волю трудящихся, подавляющегося большинства населения, а

затем всего народа, руководимого коммунистической партией.

Принимавшиеся нормативно-правовые акты, большую часть которых

составляли подзаконные (секретные и полусекретные приказы, инструкции

и т.д.) фактически выражали прежде всего и главным образом волю и

интересы партийно-государственного аппарата.

Социалистическое право рассматривается как реализация

марксистско-ленинской доктрины. В своих работах советские авторы

постоянно ссылались на основоположников марксизма-ленинизма, труды и

речи советских руководителей, программу и решения коммунистической

партии. Такого рода документы, как партийная программа и решения,

совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого

слова. Однако их доктринальное влияние для советского права

неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-

ленинской теории в ее современном звучании по современным вопросам.

Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское право,

должны были постоянно обращаться к ним.

Советское право восприняло от старого русского права такую

концепцию правовой нормы, которая близка к ее пониманию в романо-

германской правовой системе. Что же касается категорий и институтов,

то здесь нельзя не признать оригинальности советского права. По

внешнему виду в нем сохранены категории и институты романо-германской

системы. Однако по своему существу они коренным образом обновлены. В

обществе нового типа, основанном на иной экономической системе, и

руководствующемся иными идеалами, возникают совершенно иные проблемы.

Советская система права по внешнему виду остается такой же что и

система романо-германского типа. Существуют и существенные отличия:

семейное право отделено от гражданского, исчезло торговое право,

появилось колхозное и жилищное право. Советские авторы возражали,

чтобы отличия в системах права сводились только к формальным

моментам, без рассмотрения содержания отраслей права. В государстве

социалистическом и не социалистическом встают различные проблемы,

марксистско-ленинские учения требуют их рассмотрения под новым,

неиндивидуалистическим углом зрения.

Конституционное право в высшей степени отличается от

конституционного права западных стран. Особенно характерны две черты:

ведущая роль, отведенная коммунистической партией, и осуществление

власти и управления советами всех уровней. Оригинальность советского

права не сводится лишь к характеристике конституционного права, тоже

можно сказать и о других отраслях: административном праве, уголовном,

трудовом, гражданском и т.д. Юристам западных стран было не понятно

административное право, которое не сконцентрировано на охране

личности и судебном контроле над администрацией. Для юристов же

социалистических стран основным была государственная политика

строительства коммунизма: идея судебного контроля они заменили новым

видом контроля, осуществляемым представителями народа и общественными

организациями.

Еще одним важным аспектом социалистического права является

отрицание советскими юристами частного права. Права по мнению

теоретиков марксизма-ленинизма - это не более чем аспект политики,

инструмент в руках господствующего класса.В этой концепции не

остается места для частного права, которое претендовало бы на

независимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политических

обстоятельств; "право - это политика, и, наоборот, то, что не

является политикой, не является правом".

Для советской правовой системы остались чуждыми идея господства

права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее

чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании

интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер,

было теснейшим образом связано с государственной политикой, являлось

ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой

правоохранительных (карательных) органов. В теории исключалась

возможность для судебной практики выступать в роли созидателя норм

права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Это

принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась и отсутствием в

стране судебной "касты", которая претендовала бы на то, чтобы стать

независимой от государственной власти, если не соперничающей с ней.

Несмотря на конституционный принцип независимости судей и подчинения

их только закону, суд оставался инструментом в руках господствующего

класса (группы), обеспечивал его господство и охранял прежде всего

его интересы. Судебная власть не пыталась контролировать

законодательную и исполнительную ветви власти. В СССР трудно было

найти что-либо подобное контролю за конституционностью законов.

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую

очередь в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением

некоторых стран) практически перестало существовать. Это в очередной

раз доказывает, что когда государство ставит себя выше права, когда

право является "инструментом в руках господствующего класса или

партии" - такое государство заранее обрекает себя на развал и гибель.

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА РОССИИ.

Российская правовая система своими корнями уходит в глубокие

пласты национальной культуры и государственности.

Древнейшие источники русского права - обычаи славянских племен.

При возникновении княжеств обычаи превращались в обычное право.

Дальнейшее развитие русской правовой идеи выразилось в движении к

созданию единой государственности. На смену вечевым собраниям

приходит земские соборы. Основным источником права делаются

законодательства. 18 век завершил самостоятельные этапы развития

русского права. При Петре I идет активный "экспорт" европейской

правовой культуры, который насаждается "сверху", самим государством.

После эпохи Петра и далее продолжается массированное проникновение

различных европейских институтов в русскую жизнь - от бытовых до

государственно-правовых. Поэтому, правовая система России сейчас

выступает как сложное, противоречивое сочетание божественного смысла,

человеческого поведения и искусственной, подчас коньюктурной маски,

надеваемой на русский правовой феномен политической властью или

господствующей идеологической системой.

Историческими, религиозными и юридическими источниками

российской правовой системы, выступают два таких разных, на первый

взгляд, законодательных массива, как право Российской Империи и

советского права. В результате столь сложного переплетения

нормативного материала различной идеологической природы, в том числе

включающего многих западных правовых ценностей, российское право

пришло в сложное состояние начала новой этапной революции.

Правовая система России принадлежит к особому типу правовой

цивилизации. У нее специфическая система правой идентификации,

которая, однако, не делает ее каким-то исключением в юридическом

мире. Для русского типа правовой идентификации характерано стремление

правосознания вкладывать в явление права собственный социально-

этический смысл, стихийно - практический поиск справедливости вне

строгой позитивистской юридической формы. Символ христианской Троицы

в ее православном толковании олицетворяет три принципиально важные

для понимания российского права идеи: идею духовного единства людей,

идею социальности и соборности всего живого в мире и идею социальной

ответственности человека. Единство русского народа основывалось не на

праве. Авторы западных стран могут сколько угодно насмехаться над

юстицией и судьями, высмеивать их слабости, но ни один из этих

авторов не представляет себе общество, которое может жить без судов и

без прав. Такое представление мало кого шокировало в России. Подобно

Святому Августину, Лев Толстой желал исчезновения права и создания

общества, основанного на христианском милосердии и любви. (В этом

плане марксистский идеал будущего общества не нашел благодатную почву

в моральных и религиозных чувствах русского народа).

Россия провозгласила движение по пути формирования правового,

демократического, социального государства, общенародного по своей

сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы

на новом, качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-

германской правовой системой как наиболее родственной, а также

восприятия некоторых достоинств прецедентного права, присущих системе

"общего права".

Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению

законодательства, обеспечению господства права и верховенства закона,

незыблимости основных прав и свобод личности, защите общества от

произвола властей, взаимной ответственности государства и личности.

Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике

и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ

мышления и жизни.

Кол-во скачиваний 135

RTF (28K)

HTML (48K)

| |

|© «Кирилл и Мефодий», 1998–2000. © «Двасолнца», дизайн 1999. |

| |

Распространение и влияние или рецепция? Обычно употребляются обе

эти формулы, но нельзя сказать, что одна из них говорит о большей

степени романизации, чем другая. Важны лишь число исключений или

объем той части местного права, которую римское право в случае

необходимости заменяет на основе властных предписаний или убеждений.

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в

качестве "писаного разума" в силу его авторитета, а не потому, что за

ним стоят какие – то властные начала.

В Священной империи римское право было реципировано в принципе

и, таким образом, применялось как действующее право за исключением

некоторых областей, где рецепции не было и римское право имело лишь

значение "писаного разума"; так было в швейцарских кантонах, в

странах, где сохранило свое действие "Саксонское зерцало". Что же

касается фактического влияния римского права, то между этими частями

империи нет большой разницы. То же самое можно сказать об Испании,

где римское право было реципировано в Каталонии, а в Кастильии Леоне

действовало лишь в качестве "писаного разума".

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало

никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от

судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в

XIII веке прибегали к помощи странствующих судей, которых специально

искали за пределами страны, полагая, что они будут беспристрастны и

независимы. В Германии в XIV веке сложилась практика, приводящая к

аналогичным результатам, - так называемая пересылка дел. Чтобы

обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов,

расположенных далеко от суда, и получали от него ответ, как следует

поступать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского

права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а

на "общем мнении сведущих".

Нам осталось рассмотреть роль законодательства в

рассматриваемый период. Согласно представлениям, господствовавшим в

средние века, право существовало независимо от приказов властей;

суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право. Он

выполнял чисто административные функции; он мог вмешиваться только в

целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать

формулированию права, которое он не создавал. Строго говоря, суверен

не создавал сам законы. Он издает лишь указания по применению

принципов права, которое создано независимо от него другими

источниками.

Школа естественного права в XVIII веке порывает с этой

традиционной концепцией. Она далека от того, чтобы признавать

всемогущего суверена и считать законами приказы, принятые им

единолично. Но она готова видеть в нем законодателя; она признает за

ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и

придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естественному

праву. Под влиянием этих идей страны Европейского континента стали

ориентироваться на новую форму кодификации, весьма отличавшуюся от

предыдущих компиляций. Кодификация подводит нас к новому периоду в

истории романо – германской правовой семьи, к периоду, когда функции

создания и развития права осуществляет главным образом законодатель.

Кодификация – это техника, которая позволяла осуществить замыслы

школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой

науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право,

соответствующее интересам общества. Кодификация положила конец

многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму,

множественности обычаев, мешавшей практике. Всем этим кодификация

отличалась от официальных или частных компиляций предыдущих веков,

которые могли вносить в право иногда полезные, но лишь частичные

изменения, которые ни охватом проблем, ни масштабами применения не

могли удовлетворить запросы школы естественного права.

Кодификация и все последующее законодательное развитие повлекли

за собой законодательный позитивизм и одновременно юридический

национализм, в котором могла, казалось, потонуть идея о существовании

юридической общности между европейскими нациями и романо – германской

правовой семьей. Во всех европейских странах право отождествлялось с

приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью.

Подобное изменение позиции проявилось в каждой стране лишь после

проведения национальной кодификации. Сами же кодексы, напротив, часто

вырабатывались на основе сравнительного права, а иногда в качестве

образцов для тех или иных кодексов использовались и кодексы других

стран. Эта практика свидетельствует о родственности правовых систем,

составляющих романо – германскую правовую семью.

Определенные изменения, направленные на изменение системы,

возникают сначала в одной стране или группе стран и лишь затем либо

воспринимаются семьей в целом, либо отвергаются ей. Поэтому всегда

существует известный разрыв между правовыми системами, входящими в

семью. Право какой – либо страны, в которой проведен известный

эксперимент или восприняты новые тенденции, может оказаться в какой –

то момент в положении вырвавшегося вперед по отношению к другим

странам. И в каждый из этих моментов встает вопрос, на подорвано ли

единство семьи. Все зависит от того, воспримут другие страны

изменения, внесенные в право данной страны, или нет, откажется сама

страна от проводимого ею эксперимента, чтобы вернуться в рамки

традиции, или нет.

Каждая из правовых систем континента по - своему оригинальна.

Однако не следует переоценивать имеющиеся между ними различия. В

конечном счете их сходство весьма велико, особенно если рассматривать

системы в целом. Поэтому без всякого опасения мы можем говорить о

романо – германской семье, отказавшись от поисков в ней подгрупп.

Таковые могут быть обнаружены, но лишь на уровне одной или нескольких

отдельных отраслях права.

Правовые системы романо – германской семьи по содержанию

существенно отличаются друг от друга, и особенно их публичное право,

что связано с различиями в политической ориентации и степени

централизации. Некоторые отрасли частного права также отражают разные

подходы или уровни развития. При всех этих расхождениях материально –

правовых норм правовые системы, которые мы рассматриваем, благодаря

их структуре могут быть сближены и объединены в одну семью.

Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать

еще с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее

значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших

элементов единства романо – германской правовой семьи при всей ее

географической протяженности.

Единый подход к норме прав и тому месту, которое она призвана

занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению

конкретных дел, с другой, - эта одна из основополагающих черт,

обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех романо –

германских стран. Подход к правовой норме предопределил, в частности,

господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников

права.

Изложить принятую в романо – германской правовой семье теорию

источников права – нелегкое дело. Правовые системы, составляющие

романо – германскую семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои

специфические по сравнению с другими черты. Способ, с помощью

которого дается ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли

права, в отношении которой он поставлен.

В современных условиях в странах романо - германской правовой

семьи считается, что для юриста лучшим способом установления

справедливого, соответствующего праву решения является обращение к

закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке, когда почти во

всех государствах романо – германской правовой семьи были приняты

кодексы и писаные конституции.

Изданные органами законодательной власти или администрацией

нормы "писаного права", которые юристам предстоит толковать и

применять для вынесения решения в каждом конкретном случае,

составляют в странах романо – германской правовой семьи определенную

иерархическую систему.

На верхней ступени этой системы стоят конституции или

конституционные законы. Во всех странах данной правовой семьи есть

писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет.

В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность

конституционных норм, усилив их практическое значение как норм ,

стоящих над обыкновенными законами.

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью

международных конвенций.

Помимо законов в собственном смысле слова "писаное право" стран

романо – германской правовой семьи включает в наше время множество

норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими

государственными органами.

Издание закона или регламента – дело властей. Однако

практическое значение закона зависит от способа его применения.

Применение же закона предполагает и определенный метод толкования. В

странах романо – германской правовой семьи предлагались самые

разнообразные методы толкования: от школы экзегес до школы свободного

права. Аскарелли писал: "Толкование – это больше, чем научная

деятельность, это – проявление мудрости. Наша задача – чтобы право

сводилось более к мудрости, чем к науке".

Во всех странах романо – германской правовой семьи отправной

точкой всякого юридического рассуждения являются акты "писаного

права". К ним в настоящее время относятся тексты кодексов, законов и

декретов, тогда как в прошлом к ним относились тексты римского права

и иные официальные или частные компиляции. Но повсюду эти тексты

являются лишь основой. В отличие от некоторых философских течений, мы

видим в них не систему норм, а скорее более или менее точные рамки

юридической конструкции, которые следует дополнять путем толкования.

Роль судебной практики в странах романо – германской правовой

семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Учитывая

современное стремление юристов всех стран опереться на закон,

творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается

за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях

юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают

наличие у них власти по созданию правовых норм. Если мы хотим

выяснить степень участия судебной практики в развитии права, то нам

следует для этого покориться необходимости искать его где – то на

втором плане, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная

практика играет творческую роль в той степени, в какой в каждой

стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования.

Социалистический путь развития имел целью подготовить будущее

коммунистическое общество, в котором не будет ни государства, ни

права. Они станут излишними благодаря новому чувству братства и

общественной солидарности, которое вырабатывается в результате

исчезновения антагонизмов капиталистического мира. В новом обществе

исчезнет необходимость принуждения и общественные отношения будут

регулироваться лишь обычаями, организационными нормами и

экономической необходимостью.

Но идеал коммунистического общества не был реализован в

Советском Союзе; было создано лишь социалистическое государство,

характеризуемое обобществлением средств производства в экономической

сфере и властью коммунистической партии в плане политическом.

Государственное принуждение не только не отмерло, но играет

значительную роль в целях охраны существующего строя и поддержания

дисциплины граждан. Пока не наступили условия, при которых оно может

исчезнуть, государство расширило свои прерогативы и играет более

активную роль, чем когда бы то ни было ранее: оно тщательно

регламентирует общественные отношения во всех их аспектах.

То же самое можно сказать о праве. В последнее время в Советском

Союзе подчеркивали роль права. Развитие плановой экономики породило

общую юридическую регламентацию, а принцип социалистической

законности свидетельствовал о роли права.

Существенным представляется вопрос о том, какова была та

исходная ситуация, отправляясь от которой руководители

социалистических стран в момент прихода к власти поставили задачу

полного обновления общества. История показывает, что независимо от

общих новых политических принципов выбор юридических средств решался

по - разному. История показывает и те психологические установки,

которые или помогли руководству, или, наоборот, ставили ему

препятствия, или по – разному ориентировали его.

История России начинается с конца IX века, когда племя,

пришедшее из Скандинавии (варяги) и возглавляемое Рюриком, установило

в 892 году господство над Киевской Русью. Наиболее важным событием

истории Руси было обращение в христианство в 989 (988) году, в период

царствования Владимира. Первый памятник русского права, если

отбросить некоторые договоры, заключенные ранее с Византией,

появились сразу же после этого события. Как и на Западе, в

определенный момент появилась необходимость записать обычаи, для

того, чтобы благодаря могуществу письменного слова укрепить влияние

церкви. Русские обычаи киевской земли были записаны в первой половине

XI века; сборник, содержащий многочисленные варианты обычаев XI – XIV

веков называется Русская Правда.

Наряду с местным и обычным правом, записанным в Русской Правде,

в Киевской Руси большое значение имело византийское право. Церковь в

России руководствовалась этим правом, представленным номоканонами,

которые посвящены гражданскому и одновременно каноническому праву.

Второй период истории России начинается с установления

господства монголов (Золотой Орды) в 1236 году. Это господство

закончилось только при Иване III в 1480 году – после ста лет

освободительной войны. Политические последствия монгольского ига

долго давали знать о себе. Такими последствиями являются, во – первых

выдвижение Москвы, которая стала наследницей Киева, и, во – вторых

изоляция России от Запада.

Третий период в истории России и русского права начинается с

момента освобождения от монгольского ига до царствования Петра I(1689

г.). Россия подчиняется деспотическому режиму царей. В 1591 году

устанавливается крепостное право. Церковь, лишенная поддержки извне,

подчиняется царю. Укрепилось всемогущество правителей, любая воля

которых – закон. Никаких систематических усилий для перестройки

общества царями не делалось. Можно назвать только попытки

реорганизации судов, выразившиеся в издании Судебников в 1497 и 1550

годах. Наиболее интересные памятники истории права того времени –

компиляции , ставшие как бы новыми изданиями Русской правды или

Кормчих книг. Особенно важное значение имела работа, проделанная

вторым царем династии Романовых Алексеем Михайловичем по консолидации

светского и церковного права России. Светское право было объединено в

Уложении царя Алексея Михайловича (Соборное уложение) 1649 года,

состоящем из 25 глав и 963 статей. Церковное право было изложено в

официальном издании Кормчей Книги в 1653 году, которое заменило собой

предыдущее уложение – Стоглав Ивана Грозного (1551 г.).

Четвертый период в истории русского права, начатый царствованием

Петра Великого в 1689 году, продолжается до Октябрьской революции

1917 года. Россия восстановила связи с Западом. Петр I и его

наследники оставили России систему управления по западному образцу,

но их мероприятия не затронули частного права и поэтому не шли

вглубь. Русский народ продолжал жить в соответствии с обычаями,

только управляла им более эффективная и властная администрация. Два

русских царя – ПетрI и Екатерина II – не смогли осуществить

предполагавшийся ими пересмотр Уложения царя Алексея Михайловича,

чтобы принять по предложению Петра кодекс шведского образца, а по

предложению Екатерины – кодекс, составленный в духе школы

естественного права.

Движение за модернизацию русского права, вдохновляемое

французским примером, было предпринято только в начале XIX века при

Александре I его министром Сперанским. Но разрыв с Наполеоном и

реакция, которая за этим последовала, привели к тому, что только при

Николае I была проведена скорее консолидация, чем кодификация и

модернизация, русского права. Итог этой работы известен под названием

Свод Законов. Он содержит 15 томов (42000 статей) и близок по своему

содержанию, по методу, по духу к прусскому Земельному уложению 1794

года, а не к кодификации Наполеона. В общем можно сказать, что от

Русской Правды до Уложения 1649 года и от этого уложения до Свода

Законов 1832 года – все это консолидация, изложение, а не реформа в

целом и не модернизация права.

Либеральное движение за реформы развернулось только во второй

половине XIX века, в царствование Александра II. Это движение

отмечено отменой крепостного права (1861 г.) и судебной реформой

(1864 г.), дало России Уголовное уложение (1855 г., пересмотрено в

1903г.), но так и не привело к созданию Гражданского кодекса (был

составлен только его проект). Таково положение было до 1917 года.

В 1917 году победоносная революция привела к власти большевиков.

С этого дня начинается новая эпоха в истории России.

Социалистическая революция сопровождалась широкомасштабным

критическим пересмотром всех институтов, которые по большей части

были отвергнуты или трансформированы в свете учения марксизма –

ленинизма, рассматриваемого как непреложная истина. Марксизм –

ленинизм в социалистических странах – это совсем не то, что любая

философская доктрина в западных странах. Это официально признанное

учение, а всякое иное, противоречащее, считается не только ложным, но

и опасным, угрозой общественному строю. Знание принципов марксизма –

ленинизма необходимо всем гражданам. Практика без революционной

теории слепа, учил Сталин. Важно, чтобы руководители принадлежали к

кругу просвещенных людей, которые знают эту доктрину и привержены ей.

Не менее важно, чтобы те, кто управляет, судьи, граждане, также были

верны доктрине и вносили свой сознательный вклад в реализацию

политики, направленной на то, чтобы вести общество к прогрессу по

открытому ею пути.

Развитие советского права с 1917 года включает в три главных

этапа. Первый (от Октябрьской революции до принятия Конституции СССР

1936 года) – построение социализма. Второй (начиная с 1936 года и до

1985 года) должен был быть периодом развития социалистического

государства к коммунизму, но оказался скорее периодом стагнации.

Третий период – перестройка.

Первый этап истории советского права, который заканчивается

провозглашением 5 декабря 1936 года Конституции СССР, делится на три

периода: военный коммунизм (1917 – 1921 г.), новая экономическая

политика – нэп(1921 – 1928 гг.), период полного обобществления

средств производства (1928 – 1936 гг.).

Работа, проделанная в период военного коммунизма, носит

отпечаток чего – то нереального. Складывается впечатление, что хотели

сразу перейти к коммунистическому обществу, минуя предсказанный

Марксом социализм. В первой Конституции 1918 года даже нет слова

"государство". Было провозглашено право наций на самоопределение,

принята Декларация прав трудящегося и эксплуатируемого народа,

опубликовано обращение ко всем трудящимся мусульманам России и

Востока. Церковь отделена от государства, принят Кодекс законов о

браке. Земля, шахты, все важнейшие промышленные предприятия, банки

национализированы, частная торговля запрещена. Казалось, что и деньги

должны были исчезнуть, а договорные отношения заменит система прямого

распределения продукции. К юристам относились с недоверием; старые

судьи и судебная процедура были ликвидированы. Вновь созданные суды

выносили решения вне формальной процедуры, в соответствии с

революционной совестью и правосознанием, в интересах власти рабочих и

крестьян.

Восстановлению страны, разоренной войной, были посвящены семь

лет, в течение которых задача немедленного строительства социализма

отошла, по крайней мере внешне, на второй план. Эти семь лет – с лета

1921 года по 1928 год – были годами нэпа.

Нэп дал эффект, который и предполагался. Русская экономика,

разрушенная войной, была благодаря нэпу восстановлена, и на

территории СССР установился порядок. Нэп всегда рассматривался как

стратегическое отступление, пауза, необходимая перед построением

социализма. Программа коммунистической партии не была ни отброшена,

ни изменена, она по – прежнему требовала полной коллективизации

экономики, полной эксплуатации человека человеком. Международная

напряженность делала опасным наличие класса кулаков, в которых

иностранные государства могли найти в какой – то мере естественных

союзников в их враждебной борьбе против СССР.

Период пятилетних планов характеризуется укреплением

государства, власти, дисциплины во всяких формах, последовательным

утверждением четко сформулированного принципа социалистической

законности. Принятые в период нэпа кодексы остаются в силе. Но

многочисленные постановления различного характера понемногу изменяют

эти кодексы, дополняют их, регулируя новые аспекты жизни. Право не

только не отмирает, наоборот, оно становится все богаче и полнее.

Несмотря на это, в последние десятилетия английское

законодательство приобретает все более систематизированный характер.

В 1965г. была создана Правовая комиссия для Англии, которой поручено

готовить проекты крупных консолидированных законодательных актов в

различных отраслях права, с тем, чтобы в перспективе "провести

реформу всего права Англии вплоть до его кодификации". Параллельно с

ней действуют комитеты по пересмотру гражданского и уголовного

законодательства, а также различные королевские комиссии, которым

поручается подготовка отчетов о состоянии законодательства по

определенному вопросу и вынесение предложений по его

совершенствованию. В результате осуществления ряда весьма

последовательных реформ, крупными консолидированными актами ныне

регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих

пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью.

Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к

понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стремились

найти, опираясь на римские тексты, те самые справедливые нормы,

правила, соответствующие такому общественному порядку, который

отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на

создание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать

нормы, которые судьи и юристы – практики во всех странах должны и

обязаны применять. Право университетов универсально и открывает путь

к будущему. Это объясняет его распространение и рецепцию.

Подобно Святому Августину, Лев Толстой желал исчезновения права

и создания общества, основанного на христианском милосердии и любви.

(В этом плане марксистский идеал будущего общества не нашел

благодатную почву в моральных и религиозных чувствах русского

народа).

Это принципиальная позиция в какой-то мере подкреплялась и

отсутствием в стране судебной "касты", которая претендовала бы на то,

чтобы стать независимой от государственной власти, если не

соперничающей с ней.

Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях. Но

постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая

диктовала определенную структуру, характер изложения норм. Отсюда

казуистический стиль законодательной техники.

Кодифицированное законодательство — далеко не самая большая

часть скандинавского права. В Норвегии и Дании, например, отчетливо

прослеживается позиция, придающая важное значение судебной практике

как источнику права. Немаловажна роль судебной практики и в Швеции. И

это отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи,

сближая его общим правом.

Такая ситуация — подобна наблюдавшейся во Франции и ФРГ —

соответственно порождает те же проблемы и последствия. Старые кодексы

оказываются окружены большой массой законов и подзаконных актов.

У молодых государств Латинской Америки, собственно, и выбора не

имелось: Конституция США была в то время единственной писаной

действующей республиканской конституцией. В то же время восприятие

американского конституционного образца дает основание говорить о

«дуализме» латиноамериканской правовой семьи, о соединении в нем

европейской и американской модели.

Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития,

господство религиозной формы общественного сознания. В таких условиях

мусульманское право более или менее отвечало своему социальному назначению.

Эта активизация сопровождалась и требованиями отказаться от

западных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и

требования мусульманского права.

Скандинавская правовая семья.

Несмотря на то, что Скандинавские страны — Швеция, Норвегия,

Дания, Финляндия — географически куда более близки к странам романо-

германской правовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, следует,

тем не менее, отметить известную самобытность и автономность

скандинавской правовой семьи.

Римское право сыграло, несомненно, менее заметную роль в

развитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Франции и

Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных

Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению.

Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах

континентальной Европы. Нельзя отнести скандинавское право и к

англосаксонской правовой семье «общего права». Историческое развитие

правовых систем Скандинавских стран происходило совершенно независимо

от английского права. К тому же скандинавское право почти не имеет

таких характерных признаков общего права, как правило прецедента,

техника различий, особая роль процессуального права.

Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что

между Скандинавскими странами всегда существовали прочные

политические, экономические и культурные связи. Исходным пунктом

формирования права Скандинавских стран стали два законодательных

акта, два свода — «Кодекс короля Христиана V», принятый в Дании в

1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под

названием «Норвежское право ») и «Свод законов Шведского государства»

1734 г.. Эти своды и составили основу последующего развития обеих

ветвей — датской и шведской — скандинавского права.

Скандинавское право выступает как единая система не только в

силу сходства исторических путей развития права, особенностей

законодательства, системы источников. Особую роль играет здесь то,

что Скандинавские страны тесно сотрудничают в области

законодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к

появлению значительного числа унифицированных актов, равно

действующих во всех государствах-участниках. В Скандинавских странах

существовали особенно благоприятные условия для достижения если не

единства, то высокого уровня гармонизации права. Их историческое

развитие и языки весьма схожи, культурные связи — очень тесны, между

ними не существовало серьезных политических различий, их население,

географическое положение и экономический уровень развития были

приблизительно одинаковыми.

Все эти обстоятельства значительно облегчили правовое

сотрудничество, как и то, что право в этих странах исторически

развивалось параллельными путями. Будучи в целом близко

континентальной модели, скандинавская правовая семья все же имеет

существенные специфические черты.

Латиноамериканское право.

Общность исторической судьбы латиноамериканских государств,

сходство социально-экономического строя, политической структуры в

большинстве из них породили сходные правовые институты. Этим

обусловлено также сходство их правовых систем, что и позволяет

говорить о латиноамериканском праве.

В основе своей латиноамериканское право — это кодифицированное

право, причем кодексы построены по европейским образцам, что в свою

очередь позволяет говорить о его близости к романо-германской семье.

Отсюда и другие черты сходства — примерно аналогичная система права,

абстрактный характер правовой нормы.

К восприятию именно европейской и прежде всего — французской

модели кодификации латиноамериканские страны были в определенной мере

подготовлены характером колониального права, т.е. испанского и

португальского права, близкого по своему историческому развитию

французскому праву и перенесенного на американский континент

завоевателями. Характерно, что даже страны, географически более

других тяготевшие к США, тем не менее, также оказались привержены

континентальным европейским моделям. В качестве примера можно указать

на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания политической

независимости правовая система восприняла правовые идеи и юридическую

технику романо-германской семьи континентальной системы буржуазного

права.

Некоторые принятые в XIX в. кодексы в ряде стран были заменены

новыми или существенно модернизированы (как, например, в Мексике

после принятия Конституции 1917 г.), однако в большинстве случаев

старая кодификация осталась в силе.

В латиноамериканской правовой семье особенно значительна роль

делегированного законодательства, т.е. актов правительственной

власти, что связано как с президентской формой правления, так и с

длительными периодами «правления военных», когда нормальная

законодательная деятельность фактически сводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права варьируется

от страны к стране. Так, в Аргентине она несколько больше, а в

Уругвае, наоборот, меньше. Но в целом — это субсидиарный источник.

Четыре латиноамериканских государства являются федерациями —

Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика. Характеризуя право этих

стран, следует учитывать разграничение компетенции между федерацией и

ее членами, причем основной массив законодательной компетенции

принадлежит федерации. Латиноамериканскую правовую семью от романо-

германской системы отличает, прежде всего, сфера публичного права. И

если, завоевав независимость, страны Латинской Америки в поисках

модели частного права обратили взоры на Европу, то конституционный

образец они нашли в США. Конституции этих стран заимствовали

американскую форму правления — президентскую республику, другие

конституционные институты.

Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи следует

назвать и пристальное внимание конституций стран этого региона к

институту судебного контроля за конституционностью законов, включая

использование таких процедур, которых не знает американская модель

судебного конституционного контроля.

Позаимствовав у США принципы построения и функционирования

судебной системы (в особенности — все относящееся к организации и

полномочиям Верховных Судов), латиноамериканские страны, однако, во

многом видоизменили американскую модель, выработав в ряде случаев

свою национальную концепцию осуществления судебной власти. Так, в

отличие от США, судебная практика в большинстве из них не

рассматривается как источник права.

В XX в. Латинская Америка, по-видимому, освобождается от

характерного для предыдущего периода пассивного подражания

иностранным правовым моделям в сфере как публичного, так и частного

права. Усиливается тенденция в пользу учреждения и развития

государственно-правовых и общественно-политических институтов

местного, национального происхождения.

Дальневосточное право.

В регион, который называют Дальним Востоком, входит много стран,

и в каждой из них развилась своя цивилизация. Эти цивилизации

испытывали взаимное влияние, но за всю историю развития оно не

переросло из-за недостатка контактов в культурное единство, подобное

тому, которое возникло в Западной Европе. Китайская и индийская

цивилизации оказали особенно существенное влияние на другие

дальневосточные цивилизации. Поэтому описание китайского и японского

права позволит выявить важные различные и характерные элементы общей

дальневосточной концепции права.

Правовую систему относят к той или иной семье правовых систем по

ее отличительным чертам. Одной из этих черт может быть значение,

которое данная система придает праву как средству упорядочения

общественной жизни. В этом отношении правовые системы стран Дальнего

Востока коренным образом отличаются от рассмотренных выше правовых

семей и групп. Все западные правовые системы независимо от того,

относятся ли они к семье романо-германского или общего права, едины в

том, что важнейшие вопросы социальной жизни должны регулироваться

преимущественно нормами объективного права, а не моральными нормами,

обычаями и правилами. Закон и судебное решение определяют в общем

виде условия, при которых все лица должны иметь определенные права,

такие, как право исполнять договор, получать компенсацию убытков или

развод, выплачивать алименты. Если права какого-то лица нарушены или

ставятся под сомнение другими, то это лицо не только имеет право

защищать и отстаивать их, но просто обязано поступать так. С этой

целью используется такой механизм, как судебное разбирательство, в

ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководствуясь

нормами закона, он выносит окончательное обязательное решение.

Достаточно беглого взгляда на правовые системы стран Дальнего

Востока, чтобы убедиться в том, что этот метод — далеко не

единственно возможный: в некоторых обществах юридические споры

разрешаются способами, отличающимися от рассмотрения дел в суде.

Подобная традиция продолжает существовать и в Китае, пользуется

значительным влиянием в Корее и Индокитае, имеет огромное значение

для китайцев, населяющих Гонконг, Индонезию и Малайзию, сказывается и

на японском праве.

В правовой системе Японии сочетаются и параллельно действуют как

традиционные нормы, сложившиеся в прошлом, так и рецепированные в

конце прошлого века романо-германские правовые модели.

В силу глубоко укоренившихся традиций японцы отрицательно

относятся к праву, которое они обычно отождествляют с уголовным.

Слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой — символом жестокости,

а категорическое судебное решение всегда вызывало отрицательную

реакцию.

Согласно традиции, судебному разбирательству следует предпочесть

примирение, полюбовное соглашение. Даже если споры все же

рассматриваются судом, они в подавляющем большинстве завершаются

примирением. Кредитор, требующий от своего должника все, что ему

причитается по закону, выглядит в глазах японца бесчеловечным.

Уважения заслуживает кредитор, деликатно выясняющий положение

должника и уважающий его. Если нарушен договор, то стороны, прежде

чем запустить в действие юридический механизм, сначала должны

испробовать «дружественные пути».

Развитие Японии по капиталистическому пути в XIX в. потребовало

и модернизации права. Она осуществлялась в основном за счет рецепции

европейских правовых моделей. В 1880 г. были приняты уголовный и

уголовно-процессуальный кодексы, во многом напоминавшие французские.

Что касается частного права, то в Японии в целом преобладало

германское влияние. Гражданский кодекс вступил в силу в 1898 г., а

торговый — через год.

После Второй мировой войны значительное влияние на японское

право оказали американские образцы. Это проявилось, в частности, в

Конституции 1946 г., а также в реформе уголовно-процессуального права

1948 г. Американское влияние сказалось и в сфере экономики — были

приняты закон о компаниях, антитрестовское законодательство. В целом,

однако, в Японии сохранилась прежняя кодификационная система. Ее

основу составляют шесть существенно измененных кодексов, дополненных

значительным массивом законов и иных нормативных актов, образующих

систему источников, во многом напоминающую западноевропейскую.

Японская юриспруденция не считает прецедент источником права.

Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает,

что оно необходимо для тех, кто не заботится о морали, для

преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская

цивилизация. Сами же китайцы спокойно обходятся без права. Они не

интересуются содержанием законов, не обращаются в суд и регулируют

свои отношения на основе соглашения и гармонии. Законы, по их мнению,

— ненормальное средство решения конфликтов. Они лишь предлагают

образцы поведения и предостерегают потенциальных нарушителей. Как и в

Японии, в Китае считается идеальным, чтобы законы вообще не

применялись, а судебные решения не выносились.

Но постепенно идеи о значении закона, кодификации пробивали себе

дорогу, особенно с начала XX в. После революции 1911г. были

организованы интенсивные кодификационные работы. Гражданский кодекс,

включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929-

1931 гг., Гражданский процессуальный кодекс — в 1932 г., Земельный —

в 1930 г.

Современная правовая система КНР развивается в русле общей

концепции построения в стране социализма с «китайской спецификой».

Первый этап развития нового китайского права (1949-1957 гг.) — это

его становление. Принятые временные конституционные акты определили

правовые основы государства. Но, как правильно отмечается в

литературе, в этот период в Китае отсутствовала целостная правовая

система, что определялось низкой правовой культурой общества, а также

засильем военно-командных методов руководства. Второй этап (1957-1976

гг.) — период «культурной революции». Он характеризуется углублением

правового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизни

общества. Значительно снизилась роль, а затем и прекратилась

деятельность представительных органов, произошел отказ от соблюдения

законности. В период «культурной революции», по существу, были

разрушены начавшие складываться правовые основы государства. Третий

этап (с конца 70-х гг.) связан со значительным оживлением

законодательной деятельности. Большим событием стало принятие в 1982

г. Конституции. Изданы после смерти Мао Цзэдуна Избирательный закон,

Закон о судах, законы о совместных предприятиях, об иностранных

инвестициях, о браке. В этот же период вступили в силу Уголовный и

Уголовно-процессуальный кодексы.

В настоящее время в Китае активно проводится хозяйственная

реформа: возрождается многоукладная экономика, повышается

самостоятельность предприятий, широко привлекается иностранный

капитал. Очевидно, что проводимая реформа требует крупных

законодательных работ. За последние годы приняты: Общие положения

гражданского права; Гражданский процессуальный кодекс; Закон о

предприятиях, основанных на капитале иностранных фирм; Закон о

хозяйственном договоре; серия актов о совместных предприятиях и так

далее. Обновлено уголовное и уголовно-процессуальное

законодательство.

Современное право КНР — сложное явление, органически включающее

в себя систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных

представлений о должном поведении, а также поддерживаемых силой

государственного принуждения законодательных и иных обязательных для

исполнения нормативно-правовых актов.

Почти весь XX в. наряду с другими правовыми системами

существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о

социалистической правовой семье.

Социалистическая правовая семья (или социалистические правовые

системы) составляет, или точнее во многом составляла, еще одну

крупную правовую семью.

На социалистические правовые системы Европы, Азии и Латинской

Америки, составлявшие "социалистический лагерь" существенное влияние

оказала первая социалистическая правовая система - советская.

Национальные правовые системы зарубежных социалистических стран

являлись и являются (Китай, Куба) разновидностями советского права.

Следовательно, на примере права СССР можно рассмотреть основные

черты, присущие социалистическому праву.

Социалистическое право обнаруживает известное сходство с романо-

германской правовой системой. Оно достаточно широко сохранило ее

терминологию, а также хотя бы по внешнему виду - ее структуру. Для

советского права характерна концепция правовой нормы, которая мало

чем отличается от французской или немецкой концепции. Исходя из

этого, многие западные авторы, особенно англичане и американцы,

отказываются видеть в советском праве оригинальную систему, и

помещают ее в романо-германские правовые системы.

Социалистические юристы единодушно защищали противоположный

тезис. Для них право - это надстройка, отражение определенной

экономической структуры.

Социалистическое право, обусловлено ярко выраженным классовым

характером. Единственным или основным направлением социалистического

права являлось вначале революционное творчество исполнителей, а

позднее нормативно-правовые акты, в отношении которых

декларировалось, что они выражают волю трудящихся, подавляющегося

большинства населения, а затем всего народа, руководимого

коммунистической партией. Принимавшиеся нормативно-правовые акты,

большую часть которых составляли подзаконные (секретные и

полусекретные приказы, инструкции и т.д.) фактически выражали, прежде

всего и главным образом волю и интересы партийно-государственного

аппарата.

Социалистическое право рассматривается как реализация

марксистско-ленинской доктрины. В своих работах советские авторы

постоянно ссылались на основоположников марксизма-ленинизма, труды и

речи советских руководителей, программу и решения коммунистической

партии. Такого рода документы, как партийная программа и решения,

совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого

слова. Однако их доктринальное влияние для советского права

неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-

ленинской теории в ее современном звучании по современным вопросам.

Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское право,

должны были постоянно обращаться к ним.

Советское право восприняло от старого русского права такую

концепцию правовой нормы, которая близка к ее пониманию в романо-

германской правовой системе. Что же касается категорий и институтов,

то здесь нельзя не признать оригинальности советского права. По

внешнему виду в нем сохранены категории и институты романо-германской

системы. Однако по своему существу они коренным образом обновлены. В

обществе нового типа, основанном на иной экономической системе, и

руководствующемся иными идеалами, возникают совершенно иные проблемы.

Советская система права по внешнему виду остается такой же что и

система романо-германского типа. Но есть и существенные отличия:

семейное право отделено от гражданского, исчезло торговое право,

появилось колхозное и жилищное право. Советские авторы возражали, что

отличия в системах права сводились только к формальным моментам, без

рассмотрения содержания отраслей права. В государстве

социалистическом и не социалистическом встают различные проблемы,

марксистско-ленинские учения требуют их рассмотрения под новым,

неиндивидуалистическим углом зрения.

Конституционное право в высшей степени отличается от

конституционного права западных стран. Особенно характерны две черты:

ведущая роль, отведенная коммунистической партии, и осуществление

власти и управления советами всех уровней. Оригинальность советского

права не сводится лишь к характеристике конституционного права, тоже

можно сказать и о других отраслях: административном праве, уголовном,

трудовом, гражданском и так далее. Юристам западных стран было не

понятно административное право, которое не сконцентрировано на охране

личности и судебном контроле над администрацией. Для юристов же

социалистических стран основным была государственная политика

строительства коммунизма: идея судебного контроля они заменили новым

видом контроля, осуществляемым представителями народа и общественными

организациями.

Еще одним важным аспектом социалистического права является

отрицание советскими юристами частного права. Право по мнению

теоретиков марксизма-ленинизма - это не более чем аспект политики,

инструмент в руках господствующего класса. В этой концепции не

остается места для частного права, которое претендовало бы на

независимость от каких бы то ни было предвзятых мнений и политических

обстоятельств.

Для советской правовой системы остались чуждыми идея господства

права и мысль о том, что надо изыскивать право, соответствующее

чувству справедливости, основанному на примирении, согласовании

интересов частных лиц и общества. Право носило императивный характер,

было теснейшим образом связано с государственной политикой, являлось

ее аспектом, обеспечивалось партийной властью и принудительной силой

правоохранительных (карательных) органов. В теории исключалась

возможность для судебной практики выступать в роли созидателя норм

права. Ей отводилась лишь роль строгого толкователя права. Несмотря

на конституционный принцип независимости судей и подчинения их только

закону, суд оставался инструментом в руках господствующего класса,

обеспечивал его господство и охранял, прежде всего его интересы.

Судебная власть не пыталась контролировать законодательную и

исполнительную ветви власти. В СССР трудно было найти что-либо

подобное контролю за конституционностью законов.

В настоящее время, в результате перемен произошедших в первую

очередь в бывшем СССР, социалистическое право (за исключением

некоторых стран) практически перестало существовать. Это в очередной

раз доказывает, что когда государство ставит себя выше права, когда

право является "инструментом в руках господствующего класса или

партии" - такое государство заранее обрекает себя на развал и гибель.

Правовая система России

Российская правовая система своими корнями уходит в глубокие

пласты национальной культуры и государственности.

Древнейшие источники русского права - обычаи славянских племен.

При возникновении княжеств обычаи превращались в обычное право.

Дальнейшее развитие русской правовой идеи выразилось в движении к

созданию единой государственности. На смену вечевым собраниям

приходят земские соборы. Основным источником права делаются

законодательства. XVIII век завершил самостоятельные этапы развития

русского права. При Петре I идет активный "экспорт" европейской

правовой культуры, который насаждается "сверху", самим государством.

После эпохи Петра и далее продолжается массированное проникновение

различных европейских институтов в русскую жизнь - от бытовых до

государственно-правовых. Поэтому, правовая система России сейчас

выступает как сложное, противоречивое сочетание божественного смысла,

человеческого поведения и искусственной, подчас коньюктурной маски,

надеваемой на русский правовой феномен политической властью или

господствующей идеологической системой.

Историческими, религиозными и юридическими источниками

российской правовой системы, выступают два таких разных, на первый

взгляд, законодательных массива, как право Российской Империи и

советского права. В результате столь сложного переплетения

нормативного материала различной идеологической природы, в том числе

включающего многих западных правовых ценностей, российское право

пришло в сложное состояние начала новой этапной революции.

Правовая система России принадлежит к особому типу правовой

цивилизации. У нее специфическая система правой идентификации,

которая, однако, не делает ее каким-то исключением в юридическом

мире. Для русского типа правовой идентификации характерно стремление

правосознания вкладывать в явление права собственный социально-

этический смысл, стихийно - практический поиск справедливости вне

строгой позитивистской юридической формы. Символ христианской Троицы

в ее православном толковании олицетворяет три принципиально важные

для понимания российского права идеи: идею духовного единства людей,

идею общности и соборности всего живого в мире и идею социальной

ответственности человека. Единство русского народа основывалось не на

праве. Авторы западных стран могут сколько угодно насмехаться над

юстицией и судьями, высмеивать их слабости, но ни один из этих

авторов не представляет себе общество, которое может жить без судов и

без прав. Такое представление мало кого шокировало в России. Россия

провозгласила движение по пути формирования правового,

демократического, социального государства, общенародного по своей

сущности. Это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы

на новом, качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-

германской правовой системой как наиболее родственной, а также

восприятия некоторых достоинств прецедентного права, присущих системе

"общего права".

Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению

законодательства, обеспечению господства права и верховенства закона,

незыблемости основных прав и свобод личности, защите общества от

произвола властей, взаимной ответственности государства и личности.

Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике

и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ

мышления и жизни.