Защитная функция адвокатуры как правовая традиция

БОЛЬШАЯ ЛЕНИНГРАДСКАЯ БИБЛИОТЕКА - РЕФЕРАТЫ - Защитная функция адвокатуры как правовая традиция

Защитная функция адвокатуры как правовая традиция

МОСКОВСКИЙ УНИВЕРСТИТЕТ ПОТРЕБИТЕЛЬСКОЙ КООПЕРАЦИИ

Реферат по Адвокатуре

на тему:

Защитная функция адвокатуры как правовая традиция.

Выполнил:

студент гр. ЮР-52Д

Новиков С.С.

Научный руководитель:

Криштоп В.Н.

Москва 2000г.

Гильдия Российских адвокатов явилась инициатором проведения в 1996 г.

Международной научно-практической конференции, посвященной проблемам защиты

прав человека и роли адвокатуры в демократическом обществе. Эта конференция

убедительно показала, что зарубежные адвокаты довольно хорошо знают историю

своей адвокатуры и уместно оперируют примерами адвокатской практики из

весьма отдаленного прошлого времен Римской империи и современной истории.

Но, что еще более поразительно, они продемонстрировали великолепное знание

истории российской юриспруденции, адвокатуры дореволюционного времени,

глубокое понимание традиций и очень тонко пользовались сопоставлениями,

аналогиями, ссылками.

Анализ выступлений зарубежных адвокатов убеждает, что при всей

разноголосице мнений относительно защиты прав человека наличествует общая

традиция, и проявляется она в понимании правозащитной функции адвокатуры,

миссии защитника интересов клиента.

По моему мнению, в интересах защиты прав человека необходимо более

серьезно внимательно отнестись к проблеме воспитания в духе традиций

российской юриспруденции и адвокатуры, в понимании защитной функции права и

его институтов в историческом развитии и преемственности.

Для адвоката зал заседаний суда прежде всего предстает в качестве

места, где от него требуется во время процесса предельное внимание ко всем

деталям судопроизводства и. порой, крайнее напряжение всей интеллектуальной

энергии. И будем справедливы к другим сторонам процесса - напряжение сил

обычно свойственно в той или иной степени всем его участникам; и это

понятно, ибо решается судьба человека, дела жизни... Все стороны процесса

действуют в рамках общей традиции права. В чем ее суть?

Если перечитать судебные речи старых российских адвокатов и многих

современных, удостоившихся отражения в печати, то в них можно найти много

поучительного: высокий профессионализм в анализе сложнейших обстоятельств

дела, творческие озарения и взлеты мысли, блестящие проявления юридической

интуиции, строгой последовательности в поисках истины и многое другое. И

все же главное — опыт прошлого в сочетании с современностью, соотнесение с

первой демократической традицией, то, что Л.Н. Толстой называл "приобщением

к большинству человечества".

Сочетание общей и профессиональной культуры образует правовую

традицию, представляющую притягательный образец. Адвокаты блистали в зале

судебных заседаний, талант судебного оратора нередко сочетался с даром

лектора, которым восхищались самые разные аудитории, с упорством и

пытливостью исследователя, для которого библиотека, общение с мыслителями

прошлого — привычное дело, а не только дань традиции.

Традиция остается традицией, мысль остается мыслью, где бы она ни

проявлялась, на любом рабочем месте. Сфера интеллекта, творчества весьма

прихотлива: "светлая мысль" порой избегает специально предназначенных для

нее мест и появляется там, где ее не ждали. Традиция — лучшее в

интеллектуальной сфере, исторический отбор методов и технологий зашиты,

институтов, средств.

Уместны, например, ссылки на дела, где защитником выступал знаменитый

адвокат Федор Никифорович Плевако. Анализ его речей под интересующим нас

углом зрения мог бы быть продолжен в поисках элементов правовой традиции в

собственно адвокатской деятельности. Многие специалисты ссылаются также на

речи и произведения Анатолия Федоровича Кони, который, как известно, не был

адвокатом, избрал судебное поприще, выступая в качестве прокурора, судьи в

громких и обычных процессах. В этом есть особый смысл, помимо того, что это

был судебный деятель и оратор высочайшей правовой культуры, выступления

которого можно рассматривать как образец.

Дело в том, что правовая традиция в общем неделима, в ней снижение или

возвышение в чем-то, в каком-то структурном элементе рано или поздно

сказывается на общем уровне. Может быть самый великолепный адвокат, но если

не на высоте другие участники судебного процесса, то страдает правовая

культура суда как такового, культура состязательности в поисках истины.

Некоторые сравнивают адвоката и прокурора с боксерами — "кто сильнее?", но

сравнение натянуто, поскольку нельзя прекратить схватку за явным

преимуществом одной стороны.

Скорее всего адвоката и прокурора можно уподобить сообщающимся сосудам

в части установления традиции общего уровня, перетекания ее эликсира туда,

где образовался недостаток, дефицит, в рамках специфичного для культуры

длительного времени образования. Правовая традиция — проявление культуры.

Кстати, сам А.Ф. Кони перед процессом Веры Засулич доводил до сведения

графа Палена, что прокурор по своим качествам существенно уступает

талантливому защитнику П.А. Александрову, и не мешало бы их уравновесить в

интересах судебной истины. Результат известен: адвокат П.А. Александров

одной речью на процессе стал всемирно известным и, по выражению знаменитого

его коллеги Н.П. Карабчевского, "обеспечил себе бессмертие". Во всяком

случае, вошел во все прописи истории адвокатуры и вряд ли тогда какой-

нибудь прокурор мог в этом конкретном деле его "уравновесить".

Речь идет не о подобных "частностях" соотношения сил в конкретном

деле, а о макропроцессах в сфере правовой традиции, которые имеют свои

особенности, тенденции, меру. Эту традицию блестяще представляли российские

адвокаты Н.П. Карабчевский, П.А. Александров и многие другие.

К этой традиции хотели бы приобщиться многие современные молодые

юристы. Но как? Что такое традиции российской адвокатуры?

Юридическая традиция как таковая в политологическом аспекте

исследована в работах А.А. Федосеева. Он прослеживает ее, начиная с

древности, с Древнего Рима и Древней Руси, выделяет этапы (естественно-

правовых теорий — либерализма — позитивизма). Этапы юридического

мировоззрения нуждаются в уточнении.

Юридическая традиция применительно к предпринимательству изучена мало,

принцип утилитаризма (И. Бентам и др.) нашел отклик в предпринимательской

среде. Позитивизм также имел значительное влияние.

Некоторые авторы говорят не о традиции, а о юридическом мировоззрении,

оказавшем влияние на политику, социологию, философию. О юридическом

мировоззрении буржуазии писал Ф. Энгельс в совместной статье с К. Каутским.

В ней отмечены некоторые черты юридической традиции в се наиболее рельефном

выражении. Конечно, мировоззрение — более широкое понятие, именно на его

почве складывается традиция.

Наиболее точно, на наш взгляд, аргументирует содержание юридической

традиции В.С. Нерсесянц в контексте истории политических и правовых учений.

В модели классификации юридических традиций должна быть особо выделена по

функциональному признаку правозащитная традиция, которая присуща судье,

адвокату. прокурору.

Но традиция — нечто большее, чем профессиональный долг.

Не перечисляя многочисленных должностей Анатолия Федоровича Кони,

скажу только, что это был крупнейший юрист своего времени, высший эталон

правовой культуры, авторитетнейший специалист не только в кругах правоведов-

профессионалов, но и в среде демократической общественности, представителей

мира культуры. Связь права и культуры в его лице получила ярчайшее

воплощение, причем в той довольно редкой форме, когда правовая мысль

непосредственно оплодотворяла культурный процесс. Рассказанные А.Ф. Кони

случаи из судебной практики легли в основу крупных произведений, например,

романа Л.Н. Толстого "Воскресение", поэм А.Н. Апухтина и Н.А. Некрасова. В

многогранной деятельности А.Ф. Кони правовая российская традиция имела

своего проникновенного интерпретатора и проповедника.

А.Ф. Кони неоднократно выступал по делам предпринимателей, защищал

свободу совести и права верующих. ему принадлежит вошедшее во все

хрестоматии правовой практики судебное решение об оправдании Веры Засулич.

Современному адвокату полезно время от времени перечитывать произведения

этого патриарха российской юриспруденции, тем более непосредственно

относящиеся к профессии.

В правовой, культурной традиции очень важен внутренний мир правовых

ценностей, убеждений, мотивов повседневной правовой деятельности, который

сказывается при выполнении любых функций, связанных так или иначе с правом,

общей культурой при любых обстоятельствах.

"Все мое ношу с собой" — говорили древние. А.Ф. Кони действительно

всегда носил с собой свое достояние правовой культуры и обнаруживал его как

категорический императив. Для примера два случая.

А.Ф. Кони выступает в суде в качестве прокурора. Но многих

поражает, что в какой-то мере он находит доводы в защиту

подсудимого. Сам он объясняет это так, сознаваясь, что часто

подходил с большим негодованием к обвиняемому и в этом духе

начинал свою речь, но по мере того как говорил, в нем росли

сомнения в пользу обвиняемого, жалость к нему как жертве и т.д.,

и конец речи был иным.

В правовой традиции важны внутренние сдерживающие духовные моменты и

факторы, а не внешние ограничители, влияние которых порой проблематично.

Личный врач А.Ф. Кони рассказал следующий эпизод.

Однажды, путешествуя за границей где-то в Германии или Австрии,

А.Ф. Кони ехал в одном дилижансе с русскими, которые, приняв его

за иностранца-немца, не стеснялись в выражениях до неприличия.

Они издевались над А.Ф. Кони за незнание русского языка и даже

обронили фразу, что каждый немец поймет по-русски, если ему

сказать: ''Бисмарк — свинья". Вообще господа, пользуясь

незнанием окружающими русского, явно злоупотребляли терпением

как будто их не понимавшего попутчика. Но А.Ф. Кони все это

безобразное поведение вынес и, представьте себе, как вытянулись

физиономии этих людей, когда, расставаясь с ними, он молча

вручил им свою визитную карточку. Это была немая сцена ужаса,

порок был примерно наказан.

Все это — органическое сочетание внешнего и внутреннего характерно для

традиции.

Как мне представляется, в научном плане значение правовой традиции

недостаточно осмыслено, в особенности в широком теоретико-методологическом

контексте, в связи с новыми подходами к традиции в западной социологии,

философии, истории и т.д., в рамках последней во времени "консервативной

волны".

Дело в том, что традиционализм — "возвращение к истокам" — приобретает

различные формы как социально-философское направление, акцентирующее

внимание на некоей "изначальной традиции" и проявлении данных воззрений в

сфере права. Это при всем сходстве — разные веши.

В работах французских философов и юристов до и в эпоху Реставрации

рассматриваются многие фундаментальные вопросы права, но под углом зрения

охранительной традиции старого порядка, с которым надлежит соотносить любой

возникающий во времени порядок, в том числе тот, который возник в

результате Великой Французской революции, идей Просвещения, постулатов

буржуазного либерализма, народовластия.

Апология старого порядка в учении традиционализма строится на

аргументации тезиса, что следует избегать всякого разрыва с традицией как

хранилищем истины, сохранять старые формы жизни и духовные ценности в

качестве проявления изначальной, единой, скрытой, всеобщей традиции.

Нигилизм в отношении инноваций, трактуемых как нечто противоположное

легитимности, — черта традиционализма, выступающего то как феодально-

аристократическая оппозиция, то как отрицание либерально-

индивидуалистических принципов с позиций защиты корпоративного духа.

Примечательно, что сама традиция весьма успешно использовалась как

защита теоретиками неоконсерватизма таких ценностей, как право, семья,

социальные нормы, мораль и т. д. (ценностный консерватизм) и структурный

консерватизм, делающий упор на сохранение существующих политических и

социальных структур и отношений. В эпоху НТР получил распространение

технократический консерватизм, когда требования экспертов, по идее,

превалируют над демократическими процедурами и решениями. "Консервативный

синдром" в праве имеет разнообразные формы проявления, в том числе

связанные со спецификой юридического типа сознания и даже мышления.

Некоторые ученые говорят о существовании "естественного консерватизма"

как общечеловеческой душевной склонности держаться за прошлое и опасаться

нововведений.

К. Маннгейм называет такой естественный консерватизм традиционализмом:

так эти понятия пересеклись в некоторых узловых точках в теории.

Россия в полной мере испытала на себе влияние консервативных традиций,

проявляющихся в стремлении сохранить старые формы бытия любой ценой, и

трагедию разрыва преемственности в праве под воздействием экстремистских

течений в политике и правовой идеологии.

Что имеется в виду? Речь идет о троякого рода разрыве. Во-первых, в

советский период преемственность оказалась нарушенной у юриспруденции: в

одних проявлениях ее больше, в других меньше в силу хорошо известных

причин. Между материковым основанием российской правовой традиции и сферой

адвокатуры, имевшей всемирно известных представителей, связи оказались

обрубленными. Во-вторых, изоляция, весьма искусственная, но искусная,

системы так называемого "классового права" от традиций мировых правовых

систем, связь и сотрудничество, в весьма деформированном виде, оставались

лишь в сфере международного права. Такой путь оказался тупиковым и

губительным для права, сейчас последствия этого приходится мучительно

преодолевать, осваивая азы и университеты западной правовой традиции.

"Смычка" порой дается трудно. В-третьих, российская правовая культура

отличалась "всемирной отзывчивостью" на самые острые, актуальные, порой

проклятые и роковые вопросы современности. Как мне думается, таковым

сегодня стал статус предпринимательства, его традиции.

В концепции известного американского ученого У. Ростоу важное место

заняло положение об особом этапе развития в виде "традиционного общества",

представляющего собой аграрное общество с примитивным сельскохозяйственным

производством, иерархической социальной структурой, властью земельных

собственников, доньютоновским уровнем науки и техники, низким уровнем

предприимчивости и инноваций. их слабой правовой защищенностью и

государственной поддержкой. Отсюда стагнация. В период второй стадии

образуется "переходное общество", создающее предпосылку "сдвига" путем

появления "нового типа предприимчивых людей", выступающих движущей силой

общества и возникновения централизованного государства, поддерживающего

предпринимательство. нововведения. На третьей стадии сдвига государство

стимулирует промышленную революцию, предпринимателей и поддерживает

основные отрасли промышленности. Четвертая стадия — "зрелости" —

индустриальное общество в период бума — бурное развитие промышленности в

Англии, Франции, Германии. США и России, достижения науки и техники,

изменение традиционной структуры занятости. И. наконец, пятая стадия — "эра

высокого массового потребления" — центром предпринимательства становится

сфера услуг и проблемы потребления, а не традиционные отрасли. Растет

предложение услуг со стороны представителей знания, в том числе адвокатов,

разные виды юридической помощи в постиндустриальном обществе приобретают

массовый характер, возникают новые правовые традиции: "обратитесь к моему

адвокату", "ни слова не скажу без своего юриста" и т. д.

Это правовая традиция. По моему мнению, традиции нельзя связывать с

одной ступенью общества, они есть в любом обществе и без них развитие

невозможно другое дело — мера влияния традиций как явление относительное.

В последнее время изданы судебные речи многих российских

дореволюционных адвокатов, их многочисленные выступления в печати, мемуары,

книги. Специалистов и рядовых читателей поражает мастерство и высокий

профессионализм адвокатов в защите интересов подсудимого, гражданского

истца. Молодые адвокаты хотели бы проникнуть в лабораторию секретов

мастерства и профессионализма старшего поколения российской адвокатуры, и

интересующиеся найдут в научной литературе многие указания на факторы и

обстоятельства, обусловившие этот весьма высокий уровень обшей и

профессиональной культуры адвоката.

Важное значение правовой культуры для адвоката уже было рассмотрено

детально выше, отмечались и иные факторы другими авторами. Однако один

момент оставался чаще всего в тени, во всяком случае пребывал где-то на

последнем плане. Это традиция, значение которой стало ощущаться в последние

годы исключительно остро в разных ракурсах.

Высшие интересы права старая российская адвокатура не доводила до

абсурда чрезмерной абсолютизацией. в суждениях на этот счет поражает

удивительное чувство соразмерности.

Вот еще один классический пример правовой культуры адвокатуры,

показывающий, что она проникнута глубоким демократизмом не как

перечисляемой вслед за другими чертой, а как внутренней сутью.

Эта знаменитая риторическая фигура "чайник и Россия" адвоката Ф.Н.

Плевако. Суть дела проста: старушка украла чайник стоимостью 30 коп. и была

как потомственная дворянка предана суду присяжных. Прокурор практически

взял на себя функции защиты и живописал горькую нужду, бедность обвиняемой.

Незначительность кражи тем не менее не помешала ему требовать наказания,

ибо по логике права и традициям древнейших канонов общество погибнет, если

позволить людям посягать на собственность — основу гражданского

благоустройства и священный принцип.

Защитник Ф.Н. Плевако сказал:

Много бед, много испытаний пришлось претерпеть России за ее более

чем тысячелетнее существование. Печенеги терзали ее, половцы,

татары, поляки. Двунадесять языков обрушились на нее, взяли Москву.

Все вытерпела, все преодолела Россия, только крепла и росла от

испытаний. Но теперь, теперь... Старушка украла старый чайник ценою

в тридцать копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит, от этого

она погибнет безвозвратно. Старушку суд оправдал.

Писатели часто воспроизводили этот эпизод, обращая внимание на иронию,

находчивость и остроумие адвоката. Фигурально выражаясь, не вся вода выпита

из этого адвокатского "чайника" до сих пор. Тут поставлено много проблем:

соотношение интересов, творческое понимание канона, традиции, правовой

формы и содержания (деяние, формально подпадающее под норму уголовного

права, но в силу малозначительности не представляющее общественной

опасности, и т. д.).

За прямолинейным внешним сопоставлением "старый чайник и Россия"

адвокат открыл большую социальную проблему, охладил пыл обвинителя и вообще

раж абсолютизаторов, верных юридическим принципам и традициям.

Ценность традиций в том, что они представляют отбор наиболее

рациональных форм защиты, из которых отсеяна эмоциональная сторона. Эмоции

и право находятся в сложном соотношении и нарушение меры чревато

негативными последствиями. Богиню правосудия Фемиду древние изображали с

повязкой на глазах (беспристрастность), "обуздание страстей" в праве —

важнейшая проблема.

Все попытки, образно говоря, во имя самых благих намерений

"перепрыгнуть планку" права внутренне и изначально ущербны, губительны для

общества, какими бы высокими мотивами это ни объяснялось. Это "Зазеркалье"

права есть по своей природе антипод правовой культуры. Мир страстей и

благомечтаний — не ее стихия.

Выступая по делу Кострубо-Каритского. Ф.Н. Плевако сказал:

Так, господа! Страстности было много в этом деле. Но где страсти,

увлечения — там истина скрыта. Прочь эти фразы! Не верьте

легкомысленным приговорам толпы. Обществу нужны не жертвы громких

идей, а правосудие. Общество вовсе не нуждается в том, чтобы для

потехи одних и на страх другим время от времени произносились

обвинительные приговоры против сильных мира, хотя бы за ними и не

было никакой вины…

Не поддавайтесь той теории, которая проповедует, что для полного

спокойствия на Земле нужно иногда звучать цепями осужденных, нужно

наполнять тюрьмы жертвами и губить из-за одной идеи правосудия...

Будьте судьями разума и совести!

Ничего не скажешь, тонкие были социологи, психологи. правоведы и

человековеды с большой буквы, старые российские юристы-адвокаты. Не грех у

них и поучиться!

Таким образом, единое правовое пространство как мощное магнитное поле

пронизывает все структуры общественной жизни, но в то же время открывает

возможности для социальных экспериментов, творческого поиска, инициативы,

новых идей и т. п. В данном же аспекте хотелось бы несколько подробнее

рассказать о нормах-стимулах поддержки общественно значимых интересов.

Петр I употреблял выражение "Похитители казенного интереса", и ясно, о

чем идет речь, хотя слово "казенный" приобрело сегодня смысл, далекий от

первоначального. Общество, форма, предпринимательские и коммерческие

структуры объективно заинтересованы в развитии творческого начала.

В нынешней ситуации глубокой криминогенности бизнеса, бесчисленного

множества дел о правонарушениях предпринимателей кажется парадоксальным, в

лучшем случае нормативным суждением с позиций идеала суждение о честности и

законности как традиции российского предпринимательства. А как оно есть на

самом деле, адвокаты слишком хорошо знают. Однако адвокаты и значительная

часть предпринимателей убеждены, что честный бизнес с соблюдением законов в

его коренных интересах гораздо ближе к интересам страны, чем об этом

принято думать. Попробую изложить соображения в пользу этой точки зрения.

Репутация честного бизнесмена — особый капитал, соблюдение законов — норма

существования. наиболее сообразная с интересами человека дела. Дело в

сущности, а не в соображениях удобства, когда ездить в благоприобретенной

машине спокойнее, чем в экипаже сомнительного происхождения.

Почему же тогда эти принципы деловой жизни не имеют у нас, скажем

мягко, повсеместного распространения? Тому много причин. Остановимся на

главных. Очевидно, что там, где государство совершает ошибку в правовом

регулировании предпринимательства, устанавливая неразумные нормы-рамки,

запреты, ограничения и т. д., оно тем самым создает почву для

правонарушений предпринимателей, поскольку жизнь толкает их нарушать часто

нелепые запреты тем или иным способом. Интерес предпринимателя

необыкновенно изворотлив и находит "лазейки" иногда, скажем прямо, с

помощью юриста, а государство меняет правила игры в надежде все же прижать,

перехитрить. Жизнь показала, что здесь возможны только частичные успехи при

общем провале самых хитроумных замыслов.

Серьезным предпринимателям и представляющим их интересы юристам эта

глупая игра в "кошки-мышки" давно надоела. Один очень крупный бизнесмен

сказал, что невозможно показать зарубежному партнеру, будущему инвестору,

баланс низового отделения, ибо в нем "кое-что" предназначено для налоговой

инспекции и в результате ничего понять об истинном состоянии дел

невозможно.

В истории адвокатуры сложилось традиционное отношение к

предприимчивости как в высшей степени позитивной общественной ценности: в

делах инициатива часто фигурирует как смягчающее вину обстоятельство. В

общем, можно сказать, что адвокат берет под защиту предприимчивого человека

по общему правилу, акцентирует внимание на разнообразных проявлениях

инициативы. С другой стороны, безынициативность, бездеятельность и,

особенно, бездействие власти там, где ее представители должны и обязаны

были активно действовать, встречает живейшее порицание.

Надо сказать, что отсутствие предпринимательской, коммерческой

инициативы и элементарной жизнедеятельности там, где она должна быть

проявлена, не встречает сочувствия у большинства адвокатов.

Характерно в этом отношении дело Харьковского Общества Взаимного

Кредита, обвиненного в халатном исполнении служебных обязанностей. На

скамье подсудимых состав правления, Ф.Н. Плевако — поверенный гражданского

истца, очень точный в социальных и юридических оценках деяний, а главное —

бездействия.

На вопрос "Что же делали члены правления?" он ответил:

Они дремали в часы бодрствования и труда. Кажется, они приходили

в банк не для того, чтобы трудиться и трудом купить себе право

на домашний отдых, а, уставши от домашнего труда, приходили

отдыхать в уютные комнаты правления! Они ленились изучать дело,

они, наконец, не умели следить за делом! Лень, сон, простота —

это прекрасные качества, которыми наделяет судьба некоторых из

своих избранников — конечно, не проступок, и всякий может в

своей личной жизни пользоваться сколько угодно своими дарами; но

когда лень берется за общественный труд и портит его, когда сон

берется стеречь стражу, когда простота хватается за решение

серьезных общественных дел, — они делаются преступными.

Далее поверенный гражданского истца добавил, что если общество

"избрало хранителями его интересов", то лень и нерадивость есть основания

для вины и ответственности.

Как видим, адвокат далек от оправдания пресловутой "русской лени".

Профессор С.Э. Жилинский на протяжении многих лет разрабатывает

проблемы законности, правопорядка, права в рыночной экономике. Анализируя

деятельность коммунистической партии в то время, когда она была руководящей

и направляющей, он в своих работах убедительно показал, насколько труден и

тернист процесс становления традиции уважения к праву в партийном аппарате.

Однако становление рынка, покончив с принципом приоритета политики над

правом, само по себе не решает задачу обеспечения законности и

правопорядка, ставит по-новому проблему защиты интересов

предпринимательства. Зашита должна быть встроена в механизм

правореализации.

В работах А.В.Васильева "Правовое регулирование экономических

отношений" (М., 1995), Н.Г. Кобеца "Правовое регулирование социально-

экономических процессов" (М., 1989), Е.А. Лукашевой "Право, мораль,

личность" (М., 1986) и других обоснованы критерии действенности правовых

норм как регулятора экономических отношений в рамках восстановления

традиции уважения к праву.

Как пример научной традиции можно привести юбилейное издание памяти

профессора М.С. Строго-вича2- Основным содержанием научной традиции защиты

в уголовном праве явилась демонстрация последовательности в отстаивании

презумпции невиновности, которая вызывала нападки со стороны

партноменклатуры на протяжении десятилетий, резкие, категорические

возражения и по существу не вписывалась в официальную концепцию советского

уголовного процесса. Этот процесс рассматривался как процесс особого типа.

особой формы, которому чужды "ложные принципы" и конструкции буржуазного

уголовного процесса. У него иные задачи и иные пути их достижения.

Несмотря на все эти обвинения. М.С. Строгович неустанно разъяснял

смысл презумпции невиновности именно как объективно существующего правового

положения ("закон считает обвиняемого невиновным"), а не субъективного

убеждения следователя в том, что обвиняемый виновен.

Презумпция невиновности в трудах М.С.Строговича неразрывно связана с

правом обвиняемого на защиту. Этот тезис отражен и в названии посмертно

изданной монографии "Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности"

(1984 г.).

Понимая, что реализацию прав обвиняемого, даже если они записаны в

законе, затруднит закрытое, негласное следствие. М.С. Строгович выступал

против того. чтобы считать принципом или условием предварительного

следствия "негласность". Он писал:

Отсутствие гласности предварительного следствия, допущенное законом в той

мере, в которой следователь или прокурор признает это необходимым для

успешного расследования дела, нет никаких оснований возводить в "принцип

негласности.

Позиция М.С. Строговича о положении обвиняемого в процессе и связанные

с этим обязанности следователя, прокурора, суда обеспечить ему право на

защиту встречала резкую критику, ее объявляли "ревизионизмом" и т. л. В

настоящее время Закон "Об адвокатуре" после чтений в Государственной Думе

дорабатывается в комитетах для последующего обсуждения. Адвокатская

общественность крайне мало информирована о спорах вокруг важного

законопроекта.

В статье "Не стреляйте в адвоката! Он вам пригодится" ("Сегодня", 26

июля 1996 г.) предложено обсудить принципы построения адвокатуры и ее

насущных проблем- Тут же группа адвокатов, именующих себя традиционниками,

выступила со статьей ("Сегодня", 9 августа 1996 г.), где взамен делового

обсуждения проблем адвокатов выяснялось, кто кем был и где служил до 1991

г.. где кто работает сейчас и какая у кого зарплата. чей гонорар больше и

т. д. в том же духе. К Закону сие не имеет прямого отношения.

Подмена обсуждения дрязгами особенно опасна, когда ее осуществляют

опытные адвокаты, изощренные в крючкотворстве, знающие как опустить из

текста всего лишь одно слово, и никто не поймет, что к чему. Приведем

пример такой казуистики, когда громы и молнии мечутся на самый верх. Всего

лишь одна цитата из статьи:

Конференция, проведенная Гильдией с большим размахом, состоялась именно в

Минюсте и открыл ее не кто иной, как Министр юстиции РФ. На конференции

были оглашены приветствия Президента РФ Б.Н. Ельцина и мэра Москвы Ю. М.

Лужкова. Одним из выступавших был помощник Президента М. Краснов. Стоило бы

задуматься, чем покорила Гильдия Президента и Мэра. Кто-то внушил властям и

^ спонсорам, что Гильдия — единственная хранительница славных традиций

российской адвокатуры. А 19 тысяч действительно традиционных (в лучшем

смысле слова) адвокатов, несущих основное бремя судебной зашиты в стране, —

якобы наследники коммунистического режима и потому не заслуживают ни добрых

слов, ни приветствийУважаемые адвокаты все бы сразу поняли, если бы им

сказали, что речь идет о международной конференции, а не Гильдии, власти

приветствовали международный форум, кстати, очень представительный.

Все ведущие адвокатские организации мира прислали на него своих

делегатов. Были очень интересные выступления, предложения; в этом можно

убедиться по материалам конференции. Цитируемый же адвокат коварно

проглотив одно слово, искажает суть события, смешивает в кучу традиции и

невесть что.

Перейдем к серьезному, имеющему отношение к законопроекту об

адвокатуре, в частности о традициях, вопросу, который крайне редко

обсуждается в научной литературе, хотя имеет принципиальное значение. На

упомянутом выше международном форуме была ярко представлена именно

международная традиция во всем разнообразии, например, европейская,

отраженная в Хартии адвокатов. Согласно этой Хартии, интересы клиента —

превыше всего. Естественно, в ее основе лежат права человека и гражданина.

Традиции российских адвокатов по конкретным вопросам защиты личности были

прерваны революцией. Как их восстановить?

Дореволюционная российская адвокатура была самоуправляющейся

организацией, признававшей плюрализм во всех формах, хотя это мудреное

слово не было в обиходе, речь шла о многообразии. В России плюрализм

закреплен в ст. 13 Конституции РФ, и из этого принципа надлежит исходить

при любых построениях. Тезис же, выдвигаемый некоторыми специалистами, что

одна традиционная коллегия на один субъект Федерации отнюдь не является

оптимальным вариантом, противоречит конституционным основам, праву на

объединение. Попытки оспорить право на существование "параллельных"

коллегий совершенно несостоятельны, помимо "традиционных" коллегий

легитимны и другие формы адвокатских организаций и объединений — такова

демократическая традиция, если всерьез говорить о ее восстановлении. Один

из читателей по поводу газетной публикации заметил: адвокаты спорят, кто

главнее, а не о главном — как лучше и эффективнее оказать юридическую

помощь гражданину, предоставить предпринимателю возможность выбора

квалифицированной защиты интересов. В возможности выбора суть. У адвокатуры

масса тяжелейших проблем с защитой собственного статуса и прав адвоката,

упорядоченности зарплаты, достойных помещений и т. д.

Общеизвестна статистика, что адвокатов в Париже и Нью-Йорке в пять раз

больше, чем в России сегодня, отсюда перегрузка в работе адвокатов.

Необходимо срочно наращивать специализированную подготовку кадров в вузах;

в учебных программах полностью восстановить в правах историю российской

адвокатуры, учесть международный опыт в этой области. Восстановление

традиций — трудное дело.

Особое значение приобретает вопрос о содержании научных традиций,

например, сотрудничество всех сторон судебного процесса выяснении и

установлении истины. Именно сотрудничество на состязательных началах. Но

стоило профессору В.Е-Гулиеву указать на ошибочность взгляда, согласно

которому адвокат как бы антагонист государства и власти вообще, в

постоянной оппозиции к следователю и прокурору, как сторонники "вечной

конфронтации" обрушили на него шквал обвинений за призыв к партнерству- А

разве адвокат иногда не соглашается со следователем и прокурором? Не вместе

с ними ищет истину, как равноправный партнер, ни на минуту не забывая об

интересах своего подзащитного? Зачем же насаждать дух конфронтации только

во имя нее самой, оппозиционность к власти саму по себе только потому, что

традиции партнерства в России на определенном этапе были прочно забыты и

сам термин вытравлялся как "их нравы"? Дух партнерства и согласия сторон

пронизывает новый ГК РФ. Не правильнее ли возрождать дух согласия или

оппозиционности не вообще, а конкретно там, где они необходимы и уместны, в

их точном предназначении? Иначе — абсурд традиции "всеобщей конфронтации",

которую насаждали с усердием семь десятилетий в России, чтобы сейчас с

такими трудностями преодолевать-

В дискуссии о проекте Закона об адвокатуре отражаются все битвы вокруг

прав человека в России, вся наша родная полуфеодальная идеология строения

судопроизводства, судьбы миллионов людей, зацепленных шестернями

безжалостной правоохранительной машины, да и в конце концов судьбы всех

россиян, их детей и внуков.

Ведь сколько бы мы ни декларировали демократические ценности, сколько

бы ни говорили о приоритете личности, фактом остается то. что важнейшим

институтом. стоящим на стороне конституционных прав гражданина, остается

адвокатура- От того. насколько она будет сильна, дееспособна, защищена

законодательно, зависит благополучие каждого россиянина. уверенная в

завтрашнем дне деятельность предпринимателя, развитие новых экономических

отношений, инвестиции в нашу промышленность, эффективность борьбы с

преступностью и многое другое, о чем пока еще приходится только мечтать.

Казалось бы, все предельно ясно: России нужна новая, мощная, единая

профессиональная адвокатура, способная на равных со следствием и обвинением

достойно выступать в суде, отстаивать через свои высшие органы интересы

граждан, быть инициатором демократических реформ и влиятельной политической

силой. Не случайно парламенты и правительства большинства развитых стран во

многом состоят из профессиональных адвокатов. Разве найдется здравомыслящий

человек, возражающий против этих простых истин? Но все попытки прийти к

общему мнению на собрании председателей коллегий адвокатов (Федеральный

союз адвокатов). как и на множестве подобных мероприятий, разбиваются о

вопрос единства адвокатуры.

Исторически сложилось так, что российская адвокатура никогда не была

единой, не имела своего центрального органа, способного выработать общие

требования к профессиональной деятельности адвокатов, к приему новых членов

в свое сообщество, к этическим нормам и правилам профессиональных

правозащитников. Неоднократные попытки объединения адвокатуры в

профессиональное сообщество в 1905, 1917. 1926 и 1990 гг. не увенчались

успехом. В годы советской власти руководящим органом адвокатуры выступало

Министерство юстиции СССР. государственный орган, со всеми вытекающими из

этого обстоятельствами и последствиями. Российские власти как до, так и

после Октябрьской революции 1917 г. не были заинтересованы в единой и

мошной силе. выступающей на конституционной основе против всей

государственной машины подавления, субъективизма и произвола. Адвокатуре

уделялась лишь роль вспомогательного винтика в репрессивном механизме

государственного "правосудия". Результаты этой порочной политики, наверное.

еще долго будут расхлебывать новые поколения российских юристов: до сих пор

Россия "славится" обвинительным уклоном на предварительном следствии и

судебном разбирательстве, до сих пор российские адвокаты лишены права на

равных со следствием и прокуратурой вести собственное расследование и

представлять в суде свои доказательства в пользу клиента; поэтому

российская Фемида всегда держит свои весы с гирями, заведомо

перетягивающими в сторону обвинение. До сих пор прямая адвокатская

деятельность не защищена законом: при желании любой милицейский или

прокурорский начальник запросто подводит под нее статьи Уголовного кодекса:

только в последние месяцы возбужден ряд уголовных дел против добросовестных

и непокорных адвокатов, некоторые из них взяты под стражу; в прессу

выдается тенденциозная информация, дискредитирующая деятельность адвокатов.

К глубокому сожалению, эта практика угрожающе нарастает, формы и методы

зашиты отстают от потребностей практика.

После распада СССР только Россия оказалась без единой адвокатуры,

поскольку в республиках уже существовали единые коллегии, а российские

непосредственно замыкались на Минюсте. Министерство же от руководства

адвокатурой, дабы не раздражать общественное мнение, плавно устранилось,

ограничившись координацией деятельности более сотни коллегий адвокатов.

Новые условия российской действительности потребовали резкого

увеличения объема юридической помощи гражданам и субъектам

предпринимательской деятельности. Не стало обкомов и райкомов, решавших с

помощью "телефонного права" кого сулить, кого миловать- Родились новые

экономические структуры и новые отношения между ними, им потребовались

специалисты, способные грамотно решать возникающие споры и претензии.

Вполне естественно, ушел в прошлое и монополизм на оказание юридической

помощи. Многие профессионалы-адвокаты, которым оказалось тесно в рамках

посткоммунистической адвокатуры, привычно ждавшей указаний сверху,

образовали новые коллегии и чрезвычайно успешно начали свою работу в новых

условиях, вынужденно руководствуясь при этом старым Законом об адвокатуре.

Защита обрела новые структуры и институты, названные не совсем правильно

"нетрадиционными". Таковых не бывает.

Что же делать?

(Вместо заключения)

Традиции российской юриспруденции, в том числе и адвокатуры, содержат

ответ на этот вопрос. На память приходят непреклонные правозащитники и

среди них незабвенный Анатолий Федорович Кони. После революции, лишившей

его должности, пенсии, неузнаваемо перевернувшей жизнь и быт, когда в

довершение ко всем бедам резко ухудшилось здоровье, казалось, против

личности знаменитого правоведа восстали все неблагоприятные

обстоятельства... Рухнула система, но жив был дух права, высокая правовая

культура.

И А.Ф. Кони идет на искалеченных ногах, на "костыльках" с одного конца

Петербурга на другой, по обледенелой дороге в какое-то общежитие на

собрание красногвардейцев, матросов, студентов в надежде, пусть весьма

зыбкой и призрачной, связать оборванную правовую ткань жизни, правовую нить

от старой к новой России... Некоторые скажут: зря себя так истязал,

тщетными были усилия, правовой беспредел все же наступил. Но иначе он не

мог, такой уж была природа истинного правоведа.

Кто знает, может ему помогли совершить свой подвиг во имя права его

великие собеседники лучших времен, о беседах с которыми он оставил

проникновенные воспоминания1. Или есть в правовой культуре нечто такое,

чего мы еще не знаем.

Один из мэтров авангардизма в живописи художник В. Кандинский в

теоретической работе говорит о "треугольнике роста", где острая вершина

представляет ту точку, в которой сконцентрирована динамика развития.

Читатель неоднократно видел острые споры в науке, когда решался вопрос,

какое направление представляется самым перспективным, важным и т.д. Поэтому

разноголосица мнений о наиболее важном факторе развития права с учетом

этого обстоятельства вполне объяснима. Естественно, что каждый ученый

говорит о своей, наиболее значимой для него теме, проблеме. А история науки

вынесет свой вердикт.